论文发表

物权法论文：民法典语境下我国移植让与担保制度的路径选择
 

曾荣鑫

(上海政法学院 法律学院，上海 青浦 201701)
 

摘 要： 本篇物权法论文认为，在我国构建民法典的语境下，应注意吸收让与担保制度在法国的成文化经验和德国、日本的司法实践经验，将让与担保制度作为增强意定担保物权效力的一种成文化的制度设计，以更好地应对我国现行立法上不动产与动产概念的局限性、列举式权利质押体系的封闭性、现代电子化金融交易的无纸化、集中化交易特征对一揽子担保机制的需求、“一带一路”重要战略实施的背景下与国际担保立法接轨以应对国际私法冲突规范的挑战以及法定优先权体系对传统担保物权效力的冲击。

 

关键词：民法典;让与担保;优先权;流押条款;清算
 

引言

严格的物权法定主义的束缚，使得传统担保物权无法满足不断发展的融资需求。20世纪以来，由于不转移占有的一般动产抵押制度的缺失或受限、受偿顺位优先于传统担保物权的法定优先权的存在以及流押条款被法律绝对禁止或相对禁止等传统因素的影响，德国、日本根据担保实践的需要而逐渐在学说和判例上认可了让与担保制度。

一、问题的提出

让与担保制度是德国、日本等大陆法系国家在充分吸收古罗马法的信托制度和日尔曼法的所有权质押、新质的有益经验的基础上，于二十世纪初期通过学说和判例而逐步确立的一种以所有权为标的的债的担保方式。它是指担保人为担保债权的实现而将担保物的所有权转移给债权人，债权人在债务人未依约履行债务时有权就担保物优先受偿，但在债务人依约履行债务时有义务将担保物返还给担保人的一种担保制度。[]因为该担保制度在德国、日本是通过学说和判例的方式逐步加以确立而未见于现行制定法的规定当中，所以，让与担保在这些国家被视为一种非典型的担保方式。
 

在我国《物权法》的制定过程中，以梁慧星研究员为代表的一些学者曾经把让与担保制度纳入《中国物权法草案建议稿》的担保物权篇。不过，该制度并未出现在最终颁行的《物权法》之中。《物权法》未设立让与担保制度并不意味着我国各界对移植让与担保制度的彻底否定，相反，其原因正是因为我们对让与担保制度的理论探讨不足，以致学术界、实务界分歧过大。2018年9月公布的《民法典各分编(草案)》征求意见稿仍未规定让与担保制度。
 

在担保实践中，让与担保的应用确非罕见，而司法实践中对其效力的认定却仍有较大的分歧。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称《民间借贷司法解释》)第二十四条的规定，如当事人之间以签订买卖合同的方式作为民间借贷合同的担保，当借款人在借款到期后不能履约还款时，法院按民间借贷法律关系而不是买卖合同法律关系进行审理。借款人不履行法院按照民间借贷法律关系审理作出的生效判决确定的金钱债务时，该条文明确赋予出借人申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务的权利，但该条文并未明确出借人对该标的物的拍卖价款是否享有优先受偿权。但该司法解释的颁布并没有彻底解决司法实践对让与担保的态度分歧。笔者以“让与担保”为关键词，在中国裁判文书网上对2015年9月1日起(即《民间借贷司法解释》实施之日起)至2018年8月31日期间经过二审程序的生效判决进行检索，共检索到741份判决书：一、最高人民法院作出的判决书7份，其中3份仅提及“让与担保”，但未对让与担保合同和担保的设定效力进行任何评价;3份明确承认让与担保合同和担保设定的效力，但均未涉及其是否具有优先效力的评价;1份将《商品房买卖合同》认定为担保，但又将该担保的性质认定为未办理抵押登记的房产抵押;[]二、另随机抽取的15份判决书[]表明，司法实践基本一致地认为《民间借贷司法解释》明确承认了让与担保(非典型担保)制度，[]但在该担保是否赋予其权利人对该标的物的拍卖价款的优先受偿权的问题上，裁判观点却有所不同，其中2份认定成立让与担保，出借人有权主张拍卖标的物并就其拍卖所得的价款享有优先受偿权;2份认定成立让与担保，但出借人对标的物拍卖所得的价款无权主张优先受偿;2份认定成立让与担保，出借人可对买卖标的物申请强制执，但未经公示的，出借人对买卖标的物的拍卖价款不享有优先受偿权;9份判决书认定构成让与担保，出借人可以对买卖标的物申请强制执行，但回避了出借人对买卖标的物的拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。
 

因此，不管是从民法典的立法研究还是从司法实践的角度看，对让与担保制度进行进一步的梳理和研究仍具有重要的意义。
 

由于在大陆法系国家中，德国和日本是创设让与担保制度最重要的两个先驱，也是让与担保制度的法律实践比较完善的国家，同时也是我国学者研究让与担保制度的主要参考对象。因此，笔者拟从德国和日本的判例在创设让与担保时的担保物权体系着手，对创设让与担保制度的主要相关因素进行比较研究，并运用新近以成文化的方式创设让与担保制度的法国的立法经验来加以进一步的论证和补充。最后，从推进“一带一路”重要战略的顺利实施的战略需要、物权体系和财产形式多样化的制度需要以及社会化思潮和企业社会责任理念致使优先权制度扩张背景下增强意定担保物权效力的现实需要等角度出发，提出我国民法典对让与担保制度的应有态度和立场。
 

二、让与担保制度的司法确认：德国、日本司法承认让与担保的制度背景

任何一种法律制度的运行都离不开特定国家的特殊国情，离不开与之相配套的社会现实和整体法律制度环境的支撑，否则，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，对于法律移植来说，从比较法的角度研究各国在创设该法律制度时所依存的法律制度体系和社会现实是非常重要的，因为这些因素决定了移植某一法律制度的必要性、立法目的和运行机制。
 

(一)德国判例认可让与担保制度时的担保物权制度体系
 

20世纪初的德国，让与担保制度诞生时的法律制度体系和社会现实有以下几点值得注意：
 

第一，1896年德国《民法典》对动产担保和不动产担保进行了严格的区分，不动产担保的典型代表就是不转移抵押标的物的占有的抵押制度，抵押原则上也只能以不动产为标的物，而唯一的动产担保方式是转移占有的质押制度;时至今日，德国《民法典》也没有承认在一般动产之上可以成立不转移占有的抵押;
 

第二，直到1999年，德国的破产程序中一直存在优先于传统担保物权受偿的法定优先权，致使传统抵押和质押的效力受到严重威胁。[5]
 

第三，流押条款，不论是在担保物权设立时订立，还是在担保物权设立之后订立，一律无效。
 

上述三点现象的存在导致在德国的信贷实践中，不动产抵押和动产质押均无法给债权人提供具有充分保障力的担保。而动产，尤其是大型生产设备等动产，在经济生活中占据着越来越重要的地位，但在传统担保物权制度下，在这些动产之上只能设立质押，而质押必须转移标的物的占有，会剥夺企业对这些动产的使用和收益，严重阻碍企业的日常生产经营活动。因此，如何为信贷提供充分的、可靠的担保，又不妨碍企业对担保标的物的利用，成为当时摆在德国法律工作者面前的一个重要议题。由于不想触动传统担保物权的基本理论体系和类型，德国判例逐渐认可转移标的物的所有权、但不转移标的物的占有的动产让与担保制度。[6]
 

(二)日本判例承认让与担保制度时的法律制度环境

日本的让与担一直在判例当中存在和发展而未被成文法纳入，一方面是因为其适用对象比较广泛和灵活，不适于纳入成文法;另一方面是因为日本法上的抵押和质押等传统的典型担保制度存在一些固有的缺陷，比如，第一，日本《民法典》规定的担保物权主要是指不动产抵押、不动产质押和动产质押;对于动产，由于机动车、航空器、正在建造的机械设备这些动产具有类不动产的性质，因此，特别法明确规定在这些动产之上可以设立不转移占有的抵押，除此以外的其他普通动产的抵押不被承认;第二，不论订立的时间是在担保设立之时还是设立之后，流押条款也是绝对无效的;第三，由于在担保法领域深受法国《民法典》的影响，日本《民法典》中也规定了数量众多的法定优先权，这些法定优先权一般无需公示，但却在受偿顺位上优先于担保物权，因此，传统担保物权的安全性也受到重大威胁。
 

为此，为了充分发挥动产的担保价值，又不剥夺担保人对标的物的占有、适用和收益;同时，也为了增强担保的安全性、可靠性，日本以判例的形式承认了动产让与担保制度。此后，又以判例的形式将让与担保的范围扩大到不动产。[6]
 

(三)德国和日本认可让与担保时的制度共性

综合德国和日本通过判例认可让与担保制度的上述分析可知，这两国让与担保制度的创设和运行主要有以下几个制度共性：
 

首先，缺乏不转移占有的动产抵押制度，或者动产抵押虽被法律认可，但其标的物的范围受到法律的严格限制，由此导致一般动产的价值不能在信贷实践中发挥出应有的担保作用的同时，又不阻碍担保人对担保物的利用。在这一现实需求面前，德国、日本的立法者们又想回避直接承认一般动产抵押对传统物权法理论带来的巨大冲击。[]这是德国和日本通过判例认可让与担保制度的直接原因，也是主要原因。
 

其次，存在一些无需公示、但却因其受偿顺位在传统担保物权之前而威胁传统担保物权的优先性、安全性的法定优先权，担保物权人的债权保障被削弱;这是支持判例认可让与担保制度的另一原因。
 

最后，流押条款被法律绝对禁止或相对禁止，使得担保权人不能和担保人在订立担保合同时或在担保合同订立之后、担保物权实现之前在担保合同中事先约定担保物的所有权在担保权人的债权届期未受清偿时直接移转给担保权人所有;这既是判例认可让与担保制度的一个原因，也是德国、日本民法迄今仍未在成文法确立让与担保制度、使其步入典型担保物权之列的主要原因。
 

由此可见，德国和日本通过判例对让与担保制度的承认，是保守和创新不断妥协的产物。

三、让与担保制度的成文化经验：法国对让与担保制度的继受与创新
 

在罗马法上，担保人可以将担保物的所有权转移给债权人作为债权实现的担保，债权人承诺在其债权得到完全清偿时将该所有权返还给担保人，这就是最初的让与担保(即信托担保)的概念。但是，这种制度在作为罗马法忠实继承者的法国却经历了一个从被拒绝到逐渐获得认可的漫长过程。
 

(一)法国法对所有权担保的传统敌视

作为所有权担保的一种，信托在法国法中一直得不到承认，固然与当时的民法典设计者认为动产质押和不动产抵押担保制度完全能满足债权人和债务人双方的需要有关。但还有更为深刻的原因——法国法对所有权担保的传统敌视。因为他们认为所有权担保违反了法国民法的基本原则，主要表现为：
 

1、所有权担保违反了物权法的强制性规则。[]首先，所有权担保违反了物权法定原则。传统理论认为，物权法和债权差异之一体现为物权的数量是有限的，根据法律的明文规定，担保物权仅限于质押、抵押和优先权。其次，所有权担保违反了流押条款条款禁止的原则。2006年3月23号担保法改革之前，法国一直坚持流押条款禁止的规则，而承认所有权担保则会使流质担保条款禁止的原陷于空谈，因为在债务人破产的情况下，有所有权担保的债权人无需法官的介入即可取得担保物的所有权。
 

2、所有权本身的性质决定了它不可能被用作担保。[]传统理论认为，物权可分为主物权和附属物权。其中，所有权是最典型的主物权，是永久性的权利，所有权人可以行使所有权的全部权能：占有、使用、收益和处分。而担保物权则具有附属性。当所有权被用作担保时，所有权具有了临时性，作为所有人的债权人在债权获得清偿的情况下负有返还担保物所有权的义务，该所有权受到了限制，此时，作为担保的所有权到底是一种主物权，还是附属物权?
 

(二)法国法对所有权担保的逐渐认可

自20世纪80年代开始，法国社会的实践背景和理论背景都发生了重要的变化：
 

1、在实践上，主要有两方面的原因。一方面，从事担保活动的实践工作者迫切要求在法国法上引入一种类似于英国法上的信托(Trust)的机制;法国当局也正考虑改变法国的信贷状况，改变法国信贷只重供方信贷(即卖方给予买方一定的付款期限)而忽视消费信贷的传统，鼓励购买人向信贷机构借款，德国法的实践证明了所有权担保对于发展消费信贷具有重要意义。另一方面，传统物权担保债权人的利益自80年代以来遭遇了诸多挑战，质权人和抵押权人的权利在破产程序中受到极大的限制。因此，所有权担保对债权人而言就很有吸引力。因为在破产程序中，担保物虽不在债权人的占有范围内，但该物上所有权担保的债权人可提起所有权返还之诉，以避免和其他债权人发生竞合。
 

2、在理论上，学者们逐渐倾向于认为所有权担保并不会触犯民法，尤其是物权法的基本原则，因为上面提到的两个障碍已经被扫除。关于第一个障碍——物权法定原则，该原则不能绝对化的观点得到了主流学说和判例的认可。因为，第一，已经有多个判例确认了某些权利具有物权的价值，但并未否定物权法定原则的有效性，将所有权用作担保并没有创设任何新物权，最多只是承认了一种新的物权担保;第二，根据辩证唯物主义的观点，经济基础决定上层建筑，经济生活的实践决定立法，法律所做的只是对现实经济生活中的某些做法予以确认，赋予业已存在的某些做法以物权的价值，而非“创设”这些做法本身。关于第二个障碍，2006年3月23号担保法改革之后，流质条款禁止的规则在事实上已经在绝大多数领域废除，该障碍事实上已不复存在。
 

基于上述因素，自1980年1月2号法律确认所有权保留的普遍对抗效力以来，确认各种类型的所有权担保的运动正在法国陆续展开。2007年2月19号在法国国民议会获得正式通过设立信托制度的第2007-211号法律。该法被公布在同月21号出版的《法兰西共和国官方公报》上，并于次日正式生效。[]目前，该法已融入《民法典》第三卷《取得所有权的各种方式》中，构成第十四编《信托》。而信托担保，则由2009年1月30号法律将其编入《民法典》的第四卷《担保》的第二编《物的担保》中。
 

(三)法国让与担保成文化的经验

法国在成文法上对让与担保进行认可时的法律制度环境和社会现实，与前文提到的德国和日本在判例上认可让与担保制度时所共同依存的“三大条件”并不完全相符：对于第一个条件，即动产抵押制度而言，2006年担保法改革之后的法国已经承认了不转移占有的一般动产质押制度(即一般动产抵押制度);[]在第二个条件方面，法国和德国、日本判例认可让与担保制度时的情形是一致的，即存在一些无需公示、但其受偿顺位却在传统担保物权之前的法定优先权;至于第三点，关于流押条款禁止的问题，法国已经通过2006年3月23号的担保法改革法令予以废止，担保权人可以和担保人在订立担保合同时或在担保合同订立之后、担保物权实现之前在担保合同中事先约定担保物的所有权在担保债权届期未获清偿时移转给担保权人所有，唯一的要求是在实现担保物权时进行清算。
 

因此，与德国、日本认可让与担保制度的主要动因是弥补一般动产抵押的缺失不同，法国法中创设让与担保制度的主要动因，在于法国存在诸多无需公示、但其受偿顺位却在传统担保物权之前的法定优先权，致使传统担保物权的效力受到严重威胁。而在让与担保中，由于担保人已经将担保物的所有权转移给担保权人，所以在担保人破产的情形下，担保人的破产财产不包括让与担保的标的物，担保权人无需担心在该物上存在其他权利人与其竞争。
 

此外，联合国《担保交易示范法指南(草案)》也是法国创设认可担保制度的动因之一。联合国国际贸易法委员会第六工作组于2002年开始了《担保交易法立法指南(草案)》的相关编制工作。该草案明确将以担保目的进行所有权转移的做法将认定为担保的类型之一。根据该草案第一条C款21(a)项的规定，“担保权”是指“指动产和附加物上的合意财产权，籍此保证一项或多项债务得以偿付或以其他方式得以履行，不论各当事人是否已将其定名为担保权”。[]根据相关会议工作报告的记载，工作组认为，担保的标的是设定人在设保资产中的权利，而不是资产本身，因此，不论设保资产是所有权还是定限权利，现代担保交易制度都应当予以认可。因此，该草案的编制过程中应当对所有权让与担保进行适当的讨论。[]但同时，工作组也承认，规定所有权让与担保的目的是为了规避非占有性担保权利的禁止性障碍，已经通过立法承认非占有性权利的某些现代法系制度可能并不需要所有权让与担保。在2006年担保法改革认可不转移占有的一般动产质押制度之后，法国仍将让与担保制度引入《民法典》，与国际接轨的考虑是其重要原因之一。[7]
 

最后，流押条款禁止在立法上的废除，为让与担保制度在法国法上的成文化扫除了一大障碍。

而法国立法者在借鉴德国、日本式让与担保制度的有益经验并借鉴英美式“信托”制度的成功经验的同时，结合法国的国情进行了一定的创新，突出表现为：其一，从立法上明确规定让与担保可以动产和不动产为客体;其二，为让与担保制度规定了登记制度，登记的顺序具有公示效力，决定了担保权人的顺位(法国《民法典》第2372-5条);其三，借鉴可再负担型抵押的运行机制，赋予让与担保制度以可再负担性，即设定让与担保的初始合同可以明确规定该担保是“可再负担型担保”，即担保人在设定该担保之后，可将其用作初始担保合同载明的债权以外的其他债权的担保;然后，担保人可以和初始担保债权的债权人或其他任何债权人订立“再负担合同”，利用可再负担型让与担保去担保新的债权。这一规定无疑减少了设立信托担保的时间成本和金钱成本，对信贷活动具有积极的促进作用。

四、我国移植让与担保制度的理论分歧和相关法律制度现状分析

法律移植是一项系统的、复杂的工作，必须选择有代表性的、先进的法律制度，并结合本国的国情和实际需要进行移植，移植时应注意本国内部法律体系的系统性，并注意本国法和拟移植的外来法律制度之间的兼容性与同构性，避免不加选择地盲目移植。
 

(一)我国移植让与担保制度的主要理论分歧

对于我国是否应当认可并创设让与担保制度、以何种方式创设让与担保制度，学者们莫衷一是，争议颇多。