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本篇物权法论文观点一认为，我国应当创设让与担保制度，且应当以成文法的形式进行创设。持该观点的代表性机关或学者主要有：一、全国人大常委会法工委，该委在其拟定的《物权法(草案)》三次审议稿之前的各稿中都包括让与担保的相关条文;二、梁慧星研究员领衔起草的物权法草案专家建议稿则认为，创设让与担保制度的主要目的是为了规范我国房地产市场中的按揭交易，它是一种与抵押、质押、留置并列的典型担保物权;三、以姚辉教授为代表的若干学者认为，我国创设让与担保应选择债权法典化的模式，即在债法的合同不分设立让与担保制度、并参照物权法中的登记公示方法来构建其公信力(登记仅是对抗要件而非成立要件)，方能更符合让与担保的内在品格及担保权的发展趋势;四、以陈祥健研究员为代表的一些学者则认为我国应当以成文法的方式创设让与担保，但基于定限物权和完全物权、典型担保和非典型担保等担保物权的传统划分，“实现让与担保的立法化，只能依赖于制定民事特别法”。[8]
 

观点二认为，我国应当创设让与担保制度，但不应以成文法的形式进行创设，而应当借鉴德国和日本的经验，通过司法实践的方式来对让与担保制度进行认可。因为让与担保是一种非典型的担保，如将其典型化，可能导致两个问题：一、可能会扼杀其本来具有的灵活性;二、可供让与担保制度的权利的多样化也会导致让与担保制度难以统一，并且可能导致让与担保与其他担保方式难以区分。[]此外，司法实务部门应当对让与担保采取灵活的处理，“通过司法裁判发现源于现实经济生活中的事实上惯行，并确认其习惯法地位，是克服制定法局限性的一种创造性活动”[9]
 

观点三认为，我国没有创设让与担保制度的必要和土壤。例如，有些学者认为，将标的物的所有权转移给债权人作为担保的让与担保制度违反了流质契约禁止这个传统的担保物权原则，因此不应予以认可或创设。[有些学者则通过对日本和台湾的担保制度进行梳理后，认为“动产抵押与让与担保的功能是相同的”。[]还有些学者认为，让与担保制度将抵押权的标的物范围扩大到动产之上、实现动产担保的非移转占有化以兼顾债权之确保的需求和担保人对担保物用益之需求的功能在我国已经通过动产抵押制度得以实现，其简化担保物权实现的程序降低交易成本的功能简化担保物权实现的程序降低交易成本，则违反了担保法寻求债权人与债务人之间的利益平衡的基本精神，其余功能，亦可通过对我国现行担保方式进行完善而得以实现，因此，“物权法没有必要创设在我国根本没有根基的让与担保制度”。[11]
 

(二)我国当前担保物权制度体系与让与担保制度移植的兼容性分析

首先，根据物权法第184条的规定，法律、行政法规定禁止抵押的财产以外的财产均可抵押。由此可见，从理论上来说，我国的一般动产可以成为抵押财产，在这种情况下，以让与担保制度来弥补动产担保制度供给不足的理由是不成立的，创设让与担保制度实属画蛇添足。而在我国的信贷实践中，运用一般动产抵押的情形比较少见的原因是由于一般动产抵押登记制度的缺失，我国的当务之急并不是创立让与担保这种新制度，而是在现行法律框架下去建立、完善一般动产抵押登记制度。
 

其次，在传统抵押、质押等担保物权的效力方面，除了特定情形下的建设工程价款优先权、船舶优先权和民用航空器优先权之外，在我国没有一般的法定优先权的存在。在破产程序中，根据2006年8月27日公布的《企业破产法》第一百三十二条的规定，破产企业在该法公布之前应支付给职工的工资、医疗补助、伤残补助、抚恤费、法定补偿金以及应划转至职工个人账户的基本养老保险或医保费用在破产程序中的的受偿顺位优先于担保物权。不过，该破产法从公布到现在已近十年，第一百三十二条所规定的情形在当今及日后越来越少。而根据《企业破产法》第一百零九条和第一百一十三条的规定，附有担保物权的债权享有优先受偿权，除上述越来越少见的特殊情形外，其受偿顺位优先于破产人所欠的职工工资、福利、社会保险费用和税款等。而后者在德国(1999年之前)、法国、日本等国家属于法定优先权，其受偿顺位优先于担保物权，这也是支持这些国家承认让与担保制度的主要原因之一。同时，为了保护担保权人的利益，我国《物权法》第一百九十一条还禁止抵押人在抵押期间未经抵押权人同意转移抵押财产的行为。因此，如果不考虑这些保护担保物权人的措施的合理性，单就这些措施的安全性和可靠性而论，世界上极少有国家的担保物权方式能像我国法中的抵押和质押这么安全、可靠。因此，以传统担保物权的效力受到威胁为由而主张在我国设立让与担保制度的理由也不存在。
 

最后，流押条款在我国被禁止，这似乎是支持我国设立让与担保制度的一个有力理由。而事实上，对于支持设立让与担保制度的学者来说，流押条款的存废问题是一个悖论：如果维持流押条款禁止的原则，就意味着担保权人不能和担保人约定，在担保债权到期未获清偿的情况下担保物的所有权转移给担保权人，那么，又有什么理由来引进让与担保制度这种直接约定担保债权未获清偿时，担保物所有权归于担保权人的制度呢?反之，如果承认流押条款的有效性，我国法律所规定的本就已经比较安全、可靠的抵押和质押的效力将得到进一步的加强，那么，引进让与担保制度又有什么现实必要性呢?
 

何况，让与担保诚然具有一些优越性，比如：扩大了融资的可能性，使得集合财产和一些新形式的财产可以作为担保物权的标的物;增强让与担保权人的债权的安全性，阻却或削减交易第三人与其竞争的可能性;实现成本比抵押权、质权的实现成本低，能节约交易，并避免标的物在拍卖程序中换价过低的不利，但让与担保制度也不是灵丹妙药，自身也面临着效率和成本的问题。[]最大的效率问题在于，让与担保所担保的主债务到期得到清偿时，让与担保权人必须将担保标的物的所有权返还给担保人，这就导致了效率和成本上的问题。如，以不动产让与担保为例，如果债务人清偿了到期债务，那么，按我国现行不动产物权转移制度，不动产所有权必须经过两次转移，每一次所有权转移所需要的税费都是一笔不小的负担;此外，每次所有权转移都必须经过评估、登记等繁琐的手续，时间成本所导致的效率问题也不容忽视。
 

五、我国构建让与担保制度的必要性和路径选择
 

(一)我国创设让与担保制度的必要性分析
 

1. 为“一带一路”重要战略的顺利实施提供法律保障机制的战略需要
 

“一带一路”是党和国家领导人在新的国际国内形势下，把握战略机遇、推动对外开放的新举措，是一项开放式的、高层次的新型合作构想，具有重大的战略意义。“一带一路”战略的顺利实施依赖于法律的调整、规范、引领和保障，主要的法律保障措施包括：加强政府对域外法律制度的研判，建立域外法律信息数据库;主动参与国际新规则的制定，掌握国际新规则体系中的话语权;注重法律制度制定和法律服务，为战略推进提供法制保障。[10]
 

当前，国际组织制定的担保示范立法的影响日趋广泛、跨国担保日趋频繁，各国担保立法逐渐确立了与担保、企业担保、假登记担保和所有权保留等非传统的担保形态并日益趋同。[]同时，国际担保业务也因为跨国经贸活动在深度和广度上前所未有的飞跃和越来越灵活的国际商业结算而日趋增多。如果我国立法不创设让与担保制度，那么，在发生跨国让与担保纠纷时，则可能面临两种局面：
 

其一，担保纠纷在外国法院审理，但根据该外国的国际私法冲突规范，应适用我国法律，而我国法律对让与担保制度又没有相关规定;

其二，担保纠纷在我国法院审理，但根据我国国际私法冲突规范的指引，适用某外国法律，但该外国法律又通过反致，指向中国法律的适用，而我国法律对此又没有相关规定。

不论出现上述情况中的哪一种，都会出现我国法律缺位的尴尬局面，无法为“一带一路”战略的顺利实施提供必要的法律保障机制，对于保护我国的国际商业利益和国际商事活动的当事人的利益都是相当不利的。
 

2. 物权体系自身和财产形式多样化的制度需要
 

我国现行法不动产和动产的概念以及列举式的权利质押的封闭性，为我国认可让与担保制度留下了空间。[12]

我国的担保物权以有体物为标的，权利仅在法律明文规定的情形下才可作为物权的客体，而在当今社会，财富的形式日趋多样化，有体物的观念受到越来越多的挑战，即便是传统上动产与不动产，其范围也有重新界定的必要，如空间权、网络虚拟财产权等新形式的无形财产权，是否可以作为担保物权的客体，是物权法学者们必须认真审视的一个新问题。[]此外，金融实践当中，以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性变化，也对传统民事法律制度的提出了全面的挑战。而建于传统的一对一交易模式基础之上的传统担保制度，无法满足现代金融交易中电子化证券无纸化、集中化交易结算对于建立一揽子担保机制的需要。[]融资融券交易实践中，业务的开展亦突破了传统担保的对外公示性效力、融资融券交易担保的设立人对担保标的物的灵活处分权突破了传统担保法中处分担保标的物时必须同担保权人协商的程序限制、以及虚作为担保权人的证券公司的强行平仓权的行使使得传统的担保理论和制度对该类金融实践的开展陷入了解释困境。[]让与担保制度的灵活性，正可在这些方面弥补传统担保物权的局限性。[21]
 

3. 优先权制度逐渐强化的语境下增强意定担保物权效力的现实需要

在社会化思潮的强化和企业社会责任理念不断强化的影响下，优先权制度也是实现民法典自身价值和目的的必要支撑。[]我国的合同法、海商法等特别法也规定了具有优先受偿性质的若干法定优先权，从民法典各分编(草案)征求意见稿的内容来看，我国未来的民法典亦不排斥前述优先权的存在，甚至有学者认为我国应当明确地把优先权制度当做一种特殊的担保物权纳入担保物权体系，和抵押权、质押权和留置权并存。[14]
 

在这种情形下，传统担保物权，尤其是意定担保物权的效力会受到极大威胁，而担保机制的有效运行是市场经济发展的“发动机”——信贷的必要“润滑剂”。因此，通过创设让与担保制度来增强担保物权的安全性和可靠性实属必要，是保障担保机制的有效运行、推动信贷和市场经济健康发展的必要机制。我国应该在民法典中以成文的方式将让与担保纳入担保物权体系，使其和优先权、抵押权、质押权和留置权共同构成完善的担保物权体系。
 

(二)我国创设让与担保制度的路径选择

法律移植必须有适当的前瞻性，避免出现法律刚刚颁布就严重滞后于实践发展的需要而不得不进行仓促修改的问题。
 

根据前文关于德国式、日本式让与担保制度和法国式让与担保制度的比较研究可知，我国移植让与担保制度的担保物权制度体系与法国更为相似，在未来引入让与担保制度时更应注重参考法国式让与担保制度的经验，即将让与担保制度作为增强意定担保物权效力的一种制度设计在成文法中予以确认，而非仿效德国和日本模式仅在司法实践中将让与担保制度作为动产抵押的替代制度进行确认。
 

虽然最高人民法院在《民间借贷司法解释》中对让与担保这一非典型担保进行了确认，但该司法解释并不能解决让与担保在司法实践中的应用困境。
 

一方面，该司法解释的适用范围是严格受限的，仅适用于于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的民间借贷行为，而经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构的金融借贷等相关金融业务纠纷，并不适用该司法解释;而在我国的融资实践当中，民间借贷并非主流的融资渠道，且其利率通常远远高于传统的金融借贷。
 

另一方面，《民间借贷司法解释》作为一部司法解释性质的法律文件，无法突破物权法的限制而将物权的效力赋予让与担保，其条文本身对于让与担保这一术语及其核心内容都进行了回避，仅在第二十四条第二款中赋予出借人在其债权获得法院的生效判决确认且借款人不履行该生效判决确定的金钱债务时申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务的权利。如此规定，其宣示意见大于实际意义，因为出借人在其债权获得法院的生效判决确认后，即使没有《民间借贷司法解释》的相关规定，其仍可依据债权的效力和民事诉讼法的有关规定，强制执行债务人的一切合法财产(包括双方之前已签署的买卖合同的标的物)。该条款的规定甚至有画蛇添足之嫌，反而导致了前文所述司法实践的困惑。而缺乏物权效力(尤其是缺乏优先受偿效力)的让与担保在融资实践中所能起到的作用是非常有限的。
 

此外，关于最高人民法院司法解释的法律渊源地位的理论争议由来已久，但当前的主流学说仍认为司法解释并非正式的法律渊源。在“一带一路”重要战略深入推进过程中不断涌现出的国际民商事法律纠纷的处理问题上，如我国的司法机关援引非正式法律渊源的司法解释作为裁判依据，其权威性、公正性和说服力必然受到当事人和域外司法机关的质疑和挑战。这对于我国在“一带一路”重要战略的指引下主动参与制定和构建国际新规则、进而掌握一定的国际新规则的话语权无疑是极为不利的。
 

因此，本篇物权法论文指出：从“一带一路”重要战略推进的需要、国际化的眼光和构建彰显特色、创新模式的我国民法典等角度来看，我国应以法国经验为主，兼采德国、日本相关制度的有益经验，尽快在民法典中以成文的方式提供让与担保这一物权担保制度供给。

参考文献：

[1] 郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，第255页。
 

[2] 7份判决书的案号依次为：(2014)民四终字第38号、(2016)最高法民终615号、(2017)最高法民终719号、(2014)民二终字第259号、(2017)最高法民终720号、(2017)最高法民终940号和(2018)最高法民终431号。

[3] 15份判决书的案号分别为：(2015)黑高商终字第145号;(2015)闽民终字第913号;(2016)吉民终208号;(2016)赣民终30号;(2016)黑01民终3536号;(2016)黑民终264号;(2016)黑10民终1163号;(2016)冀10民终2404号;(2016)吉04民终160号;(2016)晋08民终2733号;(2016)内08民终979号;(2016)苏06民终1543号;(2016)苏05民终8326号;(2016)皖民终507号;(2016)赣民终381号。

[4] 对此，最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中亦明确将其称为后让与担保，同时还认为：“让与担保和后让与担保存在的区别主要体现为担保物的所有权等权利转移的时间上，而在其他方面，尤其是权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。”参阅杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

[5] 1999年1月1日生效的德国新破产法废除了法定优先权。从此时开始，德国法中的法定优先权才不复存在。

[6] 德国法中的让与担保诞生于附买回条款的买卖实践之中，后来逐渐得到司法判例的认可。1903年3月1日，帝国法院在一个判决中拒绝认可买卖合同中的让与担保的效力，但在1906年4月10日的一个判决中，该法院认可了让与担保的效力。

[7] [日]椿寿夫：最近的担保判例的评价——序言，载《法律时报》第63卷6号第9页。

[8] 张长青，席智国：让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度，载《政法论坛》年2005年第2期。

[9] Dominique LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 2008:493.

[10] Dominique LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 2008: 492-493.

[11] Fiducie:fin d’un mythe mais début des incertitudes, RLDC, 2007, No5: 34.

[12] 法国新《民法典》仍然固守民法传统的形式：即抵押(Hypothèque)只能成立于不动产之上，而不转移占有的动产担保所使用的术语和传统的动产质押是同一个词，即Gage。我们通常所说的动产抵押在法国被称为不转移占有的动产质押(Gage sans dépossession)。

[13] 田土城，王康：论民法典中统一优先权制度的构建，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2016第6期。