论文发表

制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究
 

　　导读：法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究，主要讲述制度在某种程度上涵盖了人类的追求，应然性的制度总内含有价值。然而制度的目的即在于实施和解决实际问题。这就意味着制度建立过程中须有不同利益和力量的博弈，否则一方强力下的制度只能成为具文。同时，制度必须符合社会基础和文化基础，其实施才不至于产生显著的冲突。

摘要：明清时期中国政府对澳门出台了多项制度和法令，葡萄牙在管治澳门时期制度上亦有建树。综观明清时期澳门的法律和制度建设，其制定时以利益和现实为主导，是否得到遵守与力量的博弈密切相关，当两种异质文明存在冲突时，优势一方在制度构建时采取了包容性或妥协性的策略和方式。
 

[关键词]制度;澳门法律文化;演进;特征
 

文的本义为纹身，化为转化、教化。 汉语大字典编辑委员会编纂：《汉语大字典》(第4卷)，湖北长江出版集团崇文书局;四川出版集团四川辞书出版社，2010，第2325、140页。
 

纹身的目的在于对父亲们与女儿们之间，对母亲们与儿子们之间和兄弟们与姐妹们之间性行为的排斥。武树臣：寻找最初的礼对礼字形成过程的法文化考察;，《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第3期。
 

通过纹身这一形式来告诫早先的人类免于乱伦，从而获得部族的健康繁衍。故文化的本义即有所止。所谓法律文化，即凡是能够直接拘束人类行为或间接让人类能够拘束自身行为的法律现象都可构成法律文化的范畴。基于此，笔者以为法律文化由四层构成，分别是制度层面的文本、实践层面的司法适用、观念层面的法律意识和价值观、社会层面的民间规范及其适用。它们共同直接或间接约束着人们的日常行为，让人知道或不得不有所止。本文从制度和立法入手，去探讨澳门法律文化制度层面的演进，并分析其特征，进而探讨不同法律文化冲突时的现实选择和历史抉择。
 

一、中方主导下的澳门立法与制度建设
 

就立法与制度建设而言，研究者需要考量每一项立法和制度的下列问题：主要内容是什么?由谁来制定?为什么制定?制定后实施了吗?得到遵守了吗?为什么得到或得不到遵守?后来又发生了哪些变化?变化的原因为何?
 

以1849年澳门总督亚马勒宣布澳门为自由港为线，在此之前，明清政府能够完全行使主权，但此后，葡萄牙逐步行使具体治权。故1849年以前的澳门一旦出现问题及冲突，该如何立规建制，主导者为中国政府。根据梳理，此时期主要立法和制度包括明朝的《制澳十则》 申良翰：《(康熙)香山县志》卷5《县尹》。
 

与《海道禁约》 申良翰：《(康熙)香山县志》卷10《外志》。
 

、清朝的乾隆九年定例、《管理澳夷章程》 内容参见(清)印光任、张汝霖：《澳门记略》卷上，《官守篇》;及《明清时期澳门问题档案文献汇编》(六)，北京：人民出版社1999年，第285页。
 

与《澳夷善后事宜条议》 内容参见(清)印光任、张汝霖：《澳门记略》卷上，《官守篇》。
 

《制澳十则》与《海道禁约》是明朝针对澳门问题出台的法律规范，前者是时任香山知县的蔡善继于1608年草拟，后者是时任两广总督张鸣冈、巡按御史周应期以及海道副使俞安性在与澳夷交涉后修订而成，颁布时间当在1614年 中国第一历史档案馆，澳门基金会，暨南大学古籍研究所合编：《明清时期澳门问题档案文献汇编》(六)，人民出版社1999年，第167页。。《制澳十则》没有正文记载，难以知晓其确切内容。而《海道禁约》在其后6年颁布，其所遇问题应较为接近，故本文首先对《海道禁约》略作分析。该禁约的内容包括五条，分别是禁止蓄养倭奴，禁止买卖人口，禁止兵船骗饷，禁止接买私货，禁止擅自兴作。 (清)申良翰：《香山县志》(康熙)，卷一〇《外志》。
 

出台禁约，首先说明明朝政府对澳门实施了管理，认可了葡萄牙在澳门的存在，只是对其具体行为存有顾忌而需规制。关于如何对待异域势力，至少在唐朝就给出了中国式的答案，即怀柔远人，具体措施即蕃坊制度。但与唐朝主动式的管理和授权不同，由于葡萄牙不仅扩建房屋，而且加强军事设施，甚至私自建立教堂，这让明政府对葡萄牙在澳门的贸易和居住有较多的顾虑，当时朝臣对此即有三种不同意见：第一种意见的核心在于允许贸易但不允许居住，即“饬令葡人拆除私建房屋堡垣，限期撤出澳门，仅允许它的商船可停泊在指定的浪白澳进行贸易，事毕即返航”;第二种意见的核心在于彻底驱逐，即“葡人入住，已扎下祸根，绝非饬令所能谕服，主张动用水陆兵力以驱逐之”，当然驱逐后仍允许葡船在浪白澳从事正当贸易;第三种意见的核心在于允许居住基础上的贸易，只不过要加强管理，即“建城设官而县治之”。 以上三种意见参见《明清时期澳门问题档案文献汇编》(一)韦庆远所写序言部分，第7-8页。
 

综观这三种意见，它们均未否定贸易，只不过前两种意见排斥了葡人在澳门居住的可能性，背后的担心应当葡人的居住会带来秩序的不安定;而第三种意见则肯定了葡人的居住。
 

明政府最终采纳了第三种意见，允许居住和贸易，但需加强管理。之所以此种意见会被采纳，主要有四大原因：第一，当时的明王朝处于末期，内外交困，难以用兵于此。正如当时两广总督张鸣冈所言：粤之有澳夷，犹疽之在背也。澳之有倭贼，犹虎之傅翼也。今一旦驱斥，不费一矢，此圣天子威德所致。惟是倭去而番尚存，有谓宜剿除者，有谓宜移之浪白外洋就船贸易者，顾兵难轻动。” 《明史》，卷325，《外国六·佛郎机》。
 

第二，基于澳门的地理形势，维护澳门的安定和秩序并非难事，而一旦不允许葡人在澳门居住而移居于较远的浪白澳，反而会难以制约，诚如张鸣冈所言：壕镜在香山内地，官军环海而守，彼日食所需，咸仰于我，一怀异志，我即制其死命。若移之外洋，则巨海茫茫，奸宄安诘?制御安施?” 《明史》，卷325，《外国六·佛郎机》。
 

第三，地方政府与众多当地居民依赖贸易生存。曾任广东巡抚的林富有过这样的上书：粤中公私诸费多资商税，番舶不至，则公私皆窘。今许佛郎机互市有四利。祖宗时诸番常贡外，原有抽分之法，稍取其余，足供御用，利一。两粤比岁用兵，库藏耗竭，籍以充军饷，备不虞，利二。粤西素仰给粤东，小有徵发，即措办不前，若番舶流通，则上下交济，利三。小民以懋迁为生，持一钱之货，即得展转贩易，衣食其中，利四。助国裕民，两有所赖，此因民之利而利之，非开利孔为民梯祸也。” 《明史》，卷325，《外国六·佛郎机》。
 

第四，让葡人居住澳门，反而可以保证秩序，减少防守成本。“香山海洋得澳门为屏卫，向时如老万，如曾一本、如何亚八之属，不敢正目而视，阖境帖然，若撤去澳夷，将使香山自为守，二不便也。卢坤：《广东海防辑览》，卷3，《险要》，参见《明清时期澳门问题档案文献汇编》(一)韦庆远所写序言部分，第9页。
 

正是因为地方政府与居民在贸易中获利，故而政府对葡人的在华贸易并未真正否定，然而面对是否允许居住的问题，基于当时自身力量的薄弱以及葡人在事实上对澳门乃至香山防卫的维护，政府采取了允许并制约的方针，遂有1614年《海道禁约》的出台。
 

《海道禁约》颁布之后，是否得到了普遍遵守?尽管该条约制定后，澳葡对此做出回应，保证不再允许倭奴居澳，禁绝买卖华人， 何志辉：《论明代澳门的特别立法与司法》，《岳麓法学评论》2012年第7卷，第238-245页。
 

但这是在明政府率军包围澳门的压力下所做的保证。更何况即使在此情况下，澳葡对兵船骗饷、接买私货等还进行辩解。后来明政府又反复申明禁约，这些都说明禁约并未得到有效遵守，在明末内外交困的情况下，澳葡也清楚自己的行为很难会被明政府追究，加上商人天生的逐利性质，及地方政府的贪婪，所禁内容多半未有效果。
 

通过以上分析，明政府之所以允准葡萄牙人居澳，根本原因在于其带来的利益可观，同时还有利于海防，尽管澳葡有一些不法行为，但通过加强管理即可维系基本秩序，这是《海道禁约》等规范制定的背景。《海道禁约》等规范制定后，同样基于现实的利益考量和明政府自身的内外交困，规则多半没有真正得到实施，即使实施，其效果同样会大打折扣。
 

历史进入到清朝，清政府在前期对澳门的管理非常宽松甚至给予多重优惠。如1647年止令商人载货下澳贸易，1655年严禁商民出海贸易，但澳门作为化外地区，不予禁止，1660年清政府下迁海令，而考虑到葡萄牙人语言难晓，不可耕种而免迁，甚至到1717年，清政府实行南洋海禁，但澳门西洋人非贸易无以资生不在禁内。 黄启臣：《16至19世纪中国政府对澳门的特殊方针和政策》，《学术论坛》1990年第6期。
 

之所以采取宽松的策略，原因在于作为一个入主中原的少数民族，社会根基不稳，各地反清势力难以迅速肃清，清廷无力顾及澳门问题，更何况澳葡早在1651年即向清廷投诚，也深得清廷欢喜。但此种宽松的管理，一方面带来了澳门贸易的繁荣，但另一方面却导致澳葡故意避开了清廷主权的渗入，形成了相对独立的王国。1743年之前至少有两起外国人杀害中国人的刑事案件，但都未见清廷司法权的介入，甚至不见中文档案记载，之所以如此，与上述澳葡的主观意图有关，也与地方官员的实际考虑有关，“只要案件不引起社会混乱和上司关注而危及自己官职，宁愿视而不见，虚假瞒报，或者索取贿赂，中饱私囊。” 王巨新：《乾隆九年定例研究》，载《澳门研究》2009年，第51期。
 

但自雍正年间开始，清政府对澳门的管理就开始严格和完善起来。具体措施包括：1731年设立分防澳门县丞;，而且最开始驻扎在关闸以外的前山寨，至1743年迁至澳门望厦村;1744年设澳门同知，官阶为正五品，是清朝广东地方政府管理澳门的特别机关;此外，还制定了乾隆九年定例，颁布了《管理澳夷章程》与《澳夷善后事宜条议》。为什么清朝中期开始加强了对澳门的管理?第一，清前期对澳门的特殊照顾反而让澳葡日益骄纵，从后来颁布的《澳夷善后事宜条议》即可看出，当时澳门的私擅凌虐、擅兴土木，甚至贩卖子女的现象还是比较严重，这些违法行为严重影响了地方安全，需要加强管理;第二，清政府经过康熙年间的发展，统治力大大加强，有能力对各地方进行管理，而澳葡的某些做法直接侵害了国家主权，这对于一个大一统的帝制国家是不能容忍的;第三，有研究认为，18世纪“清帝国的统治者对于西方资本主义的全球扩张及清帝国面临的严峻形势有着清醒的认识”，“清帝国的治澳法律体制体现了高度的防范性：防范入侵、防范海盗、防范异质文明、防范天主教，等等” 周伟：《法律殖民与文明秩序的转换——以十九世纪中期澳门法律文化的变迁为例》，这意味着此时对澳门的管治是清帝国对国际形势认识和防范的产物。
 

正是基于以上原因，清政府先后出台了不同的制度以规范澳葡行为、维护澳门秩序。其中，《管理澳夷章程》是首任澳门同知印光任上台后针对以前对澳门管理的疏漏而规范的产物，其内容主要是对贸易进行规范、通过设立保甲制度防止民夷杂处、规定澳葡与中方沟通的途径、维修船只的规范、对内地在澳门的匠人进行规范以及加强海防。而乾隆九年定例及《澳夷善后事宜条议》皆是因个案引发了清政府对主权重视和维护的产物。
 

澳门地方在1743年之前发生过外国人致死中国人案件，但由于地方官员一般采取多一事不如少一事、避重就轻的态度和方法，导致清政府此类案件的司法管辖权落空。然而到1744年，在清政府全面加强和完善对澳门管理的形势下，地方官员再也不能对此种情形熟视无睹，恰好此时发生了葡人晏些卢杀死华商陈辉千的案件，以此为契机，清政府颁布了乾隆九年定例，即嗣后在澳民蕃，有交涉谋害斗殴等案，其罪在民者照律例遵行外，若夷人罪应斩绞者，该县于相验之时讯明确切，通报督抚详加复核，如果案情允当，该督抚即行批饬地方官，同该夷目将该犯依法办理，免其交禁解勘，仍一面据实奏明，并将招供报部存案” [清]印光任、张汝霖著：《澳门记略》，赵春晨点校，广东高等教育出版社1988年版，第34页。