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经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨
 

[摘要] 我国现行立法对取水权初始配置的法律调整模式主要以行政法律调整为主导，而在将取水权确定为一项私权的前提下，我国却没有在私法领域做出关于取水权初始配置的规定以及其他关于这项权利行使、受到侵害的保护等的具体规定。本篇经济法学论文通过分析我国取水权初始配置法律调整模式的现状和存在的缺陷并借鉴我国土地使用权出让制度，提出应当确立我国公、私法调整相结合的取水权初始配置法律调整模式，构建取水权出让制度。

[关键词] 取水权 初始配置 出让制度

本篇经济法学论文指出：由于我国水资源为国家享有所有权的特殊属性、在社会经济发展中的重要地位以及水资源变得日益珍贵的现实状况，在取水权初始配置过程中，如何构建和完善合理的取水权初始配置法律制度，使得水资源在初始配置环节得到合理的分配显得越来越重要、越来越迫切，而且对于初始配置后取水权转让制度的设计也具有重要的意义。
 

一、取水权初始配置的基本内涵

(一)取水权的概念

关于取水权的概念，我国《水法》、《物权法》等法律并未加以明确界定。在理论研究领域，由于不同学者的理解有别也未就取水权的概念达成基本共识，因此学者们根据自己的理解探讨取水权的相关问题，虽然表面上看是针对取水权相关问题发表意见，但实质上只是对取水权概念研究的丰富，对于取水权其他问题的研究因为概念前提的不同而只是“一种虚假的学术繁荣”。根据学者们对取水权概念的定义，总的来看可以概括为两类，分别是：(1)认为取水权就是水资源的使用权，是法人、组织等用水主体依法对国家或集体所有的水资源进行使用和收益的权利;(2)认为取水权是指单位或个人作为权利人有依法直接从国有水资源中引取一定量水的权利。

我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条规定，取水指的是利用取水工程、设施直接从地表的江河、湖泊或者地下引取水资源的行为，据此可以将取水权定义为：单位或个人按照相关的法律规定根据特定的用水目的、在一定的期限内、从自然状态的水资源中取得特定量之水的权利。将取水权做如此界定，使得根据取水权取得的特定量之水脱离自然状态，归取水权人按用水目的支配，有利于取水权的进一步转让，促进水资源的合理配置。

(二)取水权初始配置理论

所谓取水权的初始配置，也就是取水权的设立，指享有水资源所有权的主体或者水资源所有权的管理者分离水资源所有权的部分权能给用水人，使其获得取水权。也有学者从流域水权初始分配的角度看，认为流域水权的初始配置本质上是对水资源使用权进行的初始分配，其完整的分配体系包括两个层次：一是指流域内水权按行政区域进行的逐级分配;二是指各级行政区域将其所分得的相应的水权，通过取水许可等法定的方式分配给具体的用水主体。后者与前者相较，后者的范围要大一些，也是因为两者对于取水权或者水权概念的理解不同，各级行政区域间的分配，并非取水权的分配，实质仍是对分配所得水资源的管理，只有再向具体的用水主体进行分配时才是取水权的初始配置。所以，取水权的初始配置是指用水主体从取水权分配主体那里，按照法律规定设立取水权。

取水权初始配置的方式，传统上主要是按照河岸权原则、先占用原则和取得时效原则等方法进行分配，但是随着人们对于水资源重要性认识的逐渐深刻，国家或政府开始对水资源的配置进行公权力的干预，便产生了授权和拍卖两种方式的争议。授权方式是指基于政府授权获得取水权，其典型即是取水许可制度。授权方式有利于实现国家在宏观上对水资源的规划和配置，有利于兼顾各项用水，但是其可能因为政府规划的相对稳定性，不能满足实时变化的用水需求，达不到水资源的合理配置。拍卖方式是在多个用水主体之间为获得某一取水权相互竞价，最后出价最高者取得取水权，有一般式和荷兰式。这种方式充分发挥了水资源的经济价值，使分配的过程更公开，但是在不区别不同用水类型的情况下，一律使用可能会导致严重的社会问题，比如，居民家庭生活用水采此方式，会导致水价的上涨，人们生活成本的提高，不利于社会的稳定。另外，拍卖方式的采取会排挤掉一些财力有限，但真正需要用水的人。因此，拍卖的方式不能盲目采取，最起码应该根据不同的用水类型区别适用。

二、我国取水权初始配置法律调整模式的现状

(一)我国取水权初始配置法律调整模式的立法现状
 

我国关于水资源开发利用和保护等方面的法律规范，主要有水法、水污染防治法、环境保护法、取水许可和水资源费征收管理条例和取水许可管理办法等，另外我国宪法、民法通则和物权法中也有水资源的有关规定。
 

首先，从《宪法》第9条和《民法通则》第81条的规定来看，其确定了矿藏、水流等自然资源归国家所有;《物权法》第123条确认了取水权作为派生于水资源所有权的一种权利，是一种用益物权，其权利的行使受到法律的保护。上述的规定可以看做是取水权初始配置的前提条件，在初始分配取水权的时候，不能侵害国家享有的所有权，妨害他人已取得的取水权。
 

其次，在《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《取水许可管理办法》和《水量分配暂行办法》等这几个法律规范中，从国家管理的角度，以行政法律规范对于水资源的开发、利用、保护作了比较全面的规定。在取水权的初始配置方面也是一样，以行政许可为主要的分配方式，比如《水法》第48条规定，需要直接从地表或地下取水，获得取水权的，应当向主管的行政机关申请许可证及缴费;另外上述几个规范中还具体规定了取水许可申请的程序、条件等相关制度。

本篇经济法学论文指出：综上来看，我国立法对于取水权初始配置的法律调整模式主要以行政法律调整为主导，而在将取水权确定为一项私权的前提下，我国却没有在私法领域做出关于取水权初始配置的规定，以及其他关于这项权利行使、受到侵害的保护等的具体规定。因此，合理构建我国取水权初始配置法律制度，有利于水资源的合理配置，最大限度地保护取水权人的利益。

(二)目前我国取水权初始配置的方式

根据我国《水法》第48条和《取水许可和水资源费征收管理条例》第3条、第4条的规定，我国取水权初始配置的主要方式如下：

第一种是不需要获得取水许可取得取水权。用水人根据我国相关的法律规范，无需向主管机关申请取水许可，直接取水获得相应的取水权。这种方式适用的情形主要是从属于农村集体经济组织所有的水库、鱼塘中取水、家庭不成规模的畜禽零星散养的少量取水以及应对公共突发事件应急用水、抗旱用水等等。

第二种是取水许可制度。指的是需要直接从地表或地下取水，获得取水权的用水人，应当向主管的行政机关申请许可证，获得批准、缴纳相关费用后，方得取水。这一取水权初始配置方式也是世界许多国家采用的方式之一，而在我国由于水资源的国家所有，就很难避免政府的行政权力不会对取水权的配置产生影响。一方面，政府以行政许可方式配置取水权，可以在宏观上来把控，有利于做到合理分配取水权;另一方面，政府对于取水权初始配置上绝对的权力，很有可能导致腐败的产生，导致部分的分配不公，可能会使取水权供需矛盾加剧，不利于经济的发展和社会的稳定。

三、当前取水权初始配置法律调整模式的缺陷

(一)取水权初始配置的公平性、合理性不确定

通过行政手段配置取水权作为一种自上而下的分配方式，是政府或者相关水资源管理机构运用行政命令或通过行政许可对取水权加以配置，是由国家在总体上进行控制的。政府制定出取水的规划，对不同区域、不同行业的用水进行分配，具有较强的稳定性、计划性。而且，政府在收集相关信息的时候，面对繁杂的信息，出现错误在所难免。“在取水权许可颁发中，也存在审批方法不科学、重复发证及监管不严的问题，无法达到优化配置取水权的目的。”除此之外，当前在我国市场经济蓬勃发展的今天，变化总是超前于计划，这可能会导致规划的实施与现实的需求不符，使实际需求者无法获得或得不到充足的取水权，只能转而向取水权配置的二级市场，进行取水权的交易满足其需求。这就使取水权初始配置的公平性、合理性打了折扣，长此以往，可能会使取水权供需矛盾加剧，不利于经济的发展和社会的稳定。

(二)未能最大程度地保护取水权人的利益

申请取水权的单位或者个人，在向主管行政机关递交取水许可申请，在行政机关审查符合条件颁发取水许可证，并且在取水期限内，由相关主管行政机关进行监管。从这个意义来说，分配取水权的行政机关与取水权人之间的地位是不平等的，是一种行政管理与被管理的关系，占有优势地位的行政机关很有可能滥用其行政权力侵犯取水权人的合法权利。而且在事后对于处在弱势地位的取水权人来说，可能得不到相应的救济，但是行政法上救济也并不充分，甚至有时候根本得不到任何的救济，这对于取水权人利益的保护是十分不利的。

虽然水资源的开发利用涉及到了生态环境的维持、防洪和水污染防治等很多方面的利害关系, 采用强制性规定的方式对其规制, 有助于防止取水权人滥用权利，但是取水权作为用益物权，属于一项私权，在其受到侵害的时候却只能主张行政法律规范的保护，如果行政权力进行一定的干涉，可能会使取水权人的利益得不到保护的。所以从这个角度来看，在取水权初始配置时对于取水权人利益的保护是不全面的。所以如果能够获得私法的调整，得到一定程度的私法救济，可能对于取水权人的权益保护更为有益。