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宪法论文：宪法中国家义务构成体系新论

摘要：本篇宪法论文从学理上对国家义务构成体系进行研究有利于国家义务有的放矢地发挥约束国家权力保障公民权利的作用。然而，传统的国家义务构成理论在国家义务的论证基点方面和构成类型方面都存在这样或那样的问题。因此，有必要将国家义务的论证基点从基本权利调整为宪法的双重性质;并以此为起点推导出国家义务应由尊重义务、给付义务、保护义务共同构，同时赋予这些义务新的内涵。

关键词：国家义务，尊重，给付，保护

宪法中的国家义务一般是指国家机关等公权力机关或组织对公民所负之义务。近代以来受自由主义政治哲学的影响，“基本权利——国家义务”理应成为宪法学研究的一对基本范畴，然而在现实中关于国家义务的研究却一直是宪法学研究中一个薄弱环节。这是因为所谓的“国家义务”不知不觉地被“国家权力”这一概念给替换了。由于宪法的功能在于规范国家权力，保障公民权利，所以传统宪法理论认为，宪法规范可以分为权力规范和权利规范。这只是一种对宪法规范宏观上的认知，其优点在于可以一针见血地指出宪法的核心内容和核心价值追求，但其缺点在于容易掩盖权力规范和权利规范背后的义务规范。没有义务规范的约束，国家和公民的行为都容易失范，不利于和谐稳定的宪法秩序的建立。因此，在权力规范和权利规范的基础上，我们可以将宪法规范进一步细分为国家权力规范、国家义务规范、公民权利规范和公民义务规范。如果我们承认这样一种分类，那么就不难看出，作为一方宪法主体的国家(以政府为代表)乐于实施的一定是国家权力规范和公民义务规范。因为政府也是由人组成，人的趋利性会使政府首选能给自己带来直接利益的国家权力规范，次选会给自己带来间接利益的公民义务规范;而不会主动选择实施给自己增加负担的国家义务规范和与自己争利的公民权利规范。而作为另一方宪法主体的公民基于“‘人民自己’才是自由的最可靠守护者。”的信念必定紧握宪法中的基本权利规范这把利剑来抗衡国家权力。于是，即便我们将宪法规范进一步细分为上述四种类型，国家义务规范也是容易受到忽视的。在现实中人们对宪法中国家义务规范的漠视反映在理论上就是学者们对国家义务理论研究的冷淡。其实，国家权力如果缺少了国家义务的约束必将成为脱缰的野马，而公民权利如果没有国家义务的配合也必将成为一纸空谈。而要使国家义务发挥好约束国家权力保障公民权利的作用，从学理上对国家义务进行类型化研究，即进行国家义务构成体系的研究就显得十分必要。这样才能使国家义务有的放矢地发挥作用。

一、传统国家义务构成体系的论证基点

宪法学界关于国家义务的论证基本上都是从基本权利出发进行的。一方面是因为，权利和义务是一对相伴相生的概念，没有无义务的权利，也没有无权利的义务;一个人的权利通常意味着另一个或另一部分人的义务，而一个人的义务则通常意味着另一个人权利实现的可能性。另一方面是因为，从权利和义务的价值位阶关系来看，权利通常具有前提性和主导性，简称先导性。说权利具有先导性是因为，从近现代宪法产生的思想渊源来看，人们签订契约组织国家的目的在于保护自己与生俱来的权利，因而国家就有义务满足权利的需要——不恣意干涉侵犯权利，为权利的实现创造条件，在权利受到侵犯时为权利提供保护。为履行上述义务，国家建立议会、警察、军队、法院等组织机关，进而所谓的国家权力由此形成。因此，在权利、国家义务、国家权力三者之间的关系上，权利是先导性的，其次才有国家义务，进而产生国家权力。关于权利的先导性，还有学者从逻辑分析的角度对其进一步作出论证。例如，美国著名的分析法学家霍利菲尔德将权利划分为自由权、要求权、权力权(对他人实施强制的权利)和豁免权;人们在签订社会契约组建国家的过程中只保留要求权和自由权，而将将豁免权和权力权让渡给国家;当自由权受到侵犯时，人们向国家行使要求权，国家因此而向人民负有义务，国家履行义务的方式就是行使权力权和豁免权。这样逻辑分析的方法同样说明了从权利出发论证国家义务的合理性。具体而言，学界从基本权利出发论证国家义务的路径有二：

第一，从基本权利的分类出发论证国家义务。最常见的做法是根据基本权利可分为“消极权利”和“积极权利”的经典分类方法，将国家义务确定为“消极义务”和“积极义务”。消极义务对应的是消极权利，是对传统的自由权不加干涉的不作为义务。而积极义务对应的是积极权利，主要是指主动为公民社会权的实现创造条件的作为义务。这种论证国家义务路径简单明了，在学界有很大的影响。但是随着权利理论的深入发展，人们发现基本权利所对应的国家义务并不如想象的那样简单，往往是一个基本权利对应多个国家义务，而这些国家义务有的可归为消极义务，有的可归为积极义务，也就是说基本权利对应的国家义务具有复合性，而并非单一性。例如，传统观点认为自由权对应的是消极义务，国家不应干涉自由权的行使;但当公民的自由权受到侵犯时，公民往往会向司法机关寻求帮助，这时司法机关救济自由权的司法裁判行为就是一种履行积极义务的行为。可见自由权虽然主要要求国家履行消极义务，但它的实现同样离不开国家积极义务的履行。日本学者大沼保昭断言：“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现。”再如，受教育权被认为是一种典型的社会权，它的实现要求国家履行建立学校、培养师资、健全教育制度等积极义务，但国家对受教育权积极义务的履行并不意味着对公民受教育自由的视而不见，公民选择在何处接受教育以及接受何种教育的自由是受教育权的前提性要素，“失去了自由要素的受教育权也难以称得上权利。”对受教育自由国家应该履行消极不作为的义务。因此，“实际上，所有权利既有‘积极’的相关义务，也有‘消极’的相关义务。”由于每个基本权利所对应的国家义务都具复合性，我们对国家义务的研究也就只能针对每个基本权利单独、分别进行，可见这种基于权利性质的二分而推导出国家的消极义务和积极义务的做法不但无法使我们对国家义务有一个体系化的了解，反而增加了我们认识的难度。

第二，从基本权利的功能出发论证国家义务的体系。我国青年宪法学者张翔以德国的基本权利双重性质理论和基本权利功能理论为基点，推演归纳出国家义务应由消极义务、给付义务和保护义务构成。其具体思路为：在德国，基本权利既被作为主观权利，又被作为客观法;作为主观权利的基本权利具有防御权功能和受益权功能，而作为客观法的基本权利具有客观价值秩序功能;基本权利的防御权功能对应国家的消极义务，受益权功能对应国家的给付义务，客观价值秩序功能对应国家的保护义务;而国家的给付义务和保护义务又构成国家积极义务;这样一来，国家义务总体上仍由消极义务和积极义务构成。张翔教授论证国家义务的路径之关键点在于对基本权利的性质按功能进行了拆分，这样就把分析国家义务的起点从基本权利变成了比基本权利更为单纯、细致的基本权利的功能元素，由此分析得到的国家义务更为具体，其性质也更加单纯，从而避免了一个基本权利对应多个国家义务所带来的在国家义务体系建构方面的混乱。虽然张翔教授论证国家义务的终点最终还是回到了“消极义务和积极义务”的老路上，但不难看出其观点的核心内容在于将国家义务分为消极、给付和保护三类义务，因而不妨将其观点称之为“消极、给付、保护说”。尽管相较于“消极、积极义务说”该说具有明显的优点，但其缺点也不容忽视。首先，从这三种国家义务的名称来看，消极义务明显和给付义务以及保护义务不搭配，因为“消极”是一个形容词，描述的是行为的状态，而“给付”和“保护”均是动词，描述的是行为的方式，这样的搭配方式明显不符合类型化研究的严谨性要求。其次，“消极、给付、保护说”认为，给付义务是从主观权利的受益权功能推导而来，而主观权利的主观性就体现在公民能够以向国家提出请求的方式实现自己的权利，这就意味着国家给付义务的履行要以公民请求权的行使为条件，即国家给付义务与公民请求权是一组对应关系，在笔者看来，这是对国家给付义务的一种狭隘理解。虽然张翔教授也曾解释道，国家为促进公民基本权利的实现而为的建立相关社会保障制度等行为虽也属国家给付行为，但公民不对此享有请求权，因为这种给付行为属于国家履行“保护义务”的范畴，但笔者仍然认为这不足弥补其观点的狭隘性。因为依德国的基本权利理论，公民的给付请求权可分为原始的给付请求权和派生的给付请求权。原始的给付请求权是公民可以直接从基本权利条款中推导出来的请求权，多是针对基本权利实现的物质条件而言，即要求国家直接给付某物的请求权。派生的给付请求权是公民基于宪法的平等权条款而产生的请求权，即如果国家基于某种理由向某人为过某种给付，则具有同等条件的其他人则可基于平等保护原则要求国家为同样的给付。但现实是由于国家财力有限性、宪法规定的原则性和模糊性等原因，在宪法层面赋予公民原始的给付请求权是很困难的，一般只赋予公民派生的平等给付请求权。显然这里的原始给付请求权所请求的内容不应是国家“保护义务”所履行的范畴，这样一来，“坚持以请求权作为给付义务存在的前提， 将使给付义务处于尴尬的境地， 至少不足以凸显给付义务的国家使命。”第三，“消极、给付、保护说”拘泥于传统的国家义务二元构成理论，将给付义务和保护义务合称为积极义务，以保持与消极义务的对应性，这样做一方面容易模糊给付义务和保护义务的区别，而另一方面，容易掩盖保护义务的防御性质。国家保护义务除了具有积极提供促进基本权利实现的各种制度和条件的内涵以外，还具有以制度性的机制防止基本权利受到不当干涉和侵害的意涵。若简单的将保护义务归入积极义务的范畴，容易为国家公权力的不当扩张提供空间。可见，“消极、给付、保护说”虽较传统的国家义务二元结构有较大的进步，但也并非十全十美之观点。

综上，本篇宪法论文认为：无论从基本权利的分类出发还是从基本权利的功能出发均无法使我们获得十分完美的国家义务构成体系。

二、传统国家义务构成体系之代表观点评析

前文在分析传统国家义务构成体系论证基点的过程中已顺带介绍了“消极义务和积极义务说”和“消极、给付、保护说”，此两种学说都有各自的问题。相比之下，国外的一些人权法学家关于国家义务的观点则没有拘泥于传统的消极与积极二元结构，纷纷提出了国家义务的“三分说”和“四分说”，例如，美国学者亨利•舒让将国家义务分为避免剥夺的义务、保护不被剥夺的义务和为被剥夺者提供帮助的国家义务。而挪威的人权学者艾德在舒让学说的基础上将国家义务分为尊重义务、保护义务和实现义务三个层次。荷兰学者范•霍夫将国家义务分为respect、protect、ensure和promote四个层次，即尊重、保护、确保和促进四种义务。对比“消极、给付、保护说”和国外这些人权学者的国家义务的观点，笔者发现他们有相通之处：例如，尽管对保护一词的理解不尽相同，但上述四种观点都含有保护的义务;又如，消极义务、避免剥夺的义务以及尊重的义务其实都是指限制国家权力作为，防止其不当干预基本权利的意思;再如，“帮助”、“给付”、“确保”、“促进”等词汇都可被实现一词所涵盖。因此，上述四种观点在国家义务的构成上并无实质的区别。对比上述观点，亨利•舒让对国家义务的概括不够简练，范•霍夫将国家义务分成四种又有画蛇添足之嫌，艾德的观点则相对成熟。在艾德看来，国家尊重义务是对国家机关自身的要求，即国家机关应尽力避免不当干涉和侵犯公民的权利和自由;国家保护义务是对权利人以外的第三人的要求，即国家机关还应尽力避免第三人对权利人的侵害，在权利人易受侵害的情况下为其提供保护;国家实现义务是针对权利人自身的局限性而言，即国家机关应在公民基本权利的实现方面提供制度或物质条件等方面的帮助。和“消极、给付、保护说”相比，艾德的观点用“尊重”取代了“消极”，实现了三种义务在词性上的一致性，但艾德的观点的不足之处在于其“实现义务”上。“实现”一词在含义上涵盖范围极广，“尊重”、“保护”均可视为“实现”的行为方式，因此，用“实现”与“尊重”、“保护”并列，容易引起误读，给人们区分这三种义务造成困惑。

基于以上理由，龚向和教授提出了国家义务的“尊重、保护、给付说”。可以说，该说是在中和“消极、给付、保护说”和“尊重、保护、实现说”的基础上的进一步的升华。说其“中和”，一方面是因为该说并没有在国家义务的论证基础方面提出新的观点，仍然以张翔教授所主张的基本权利的功能体系为论证基点;另一方面是因为它吸收了“尊重、保护、实现说”中的“尊重义务”以取代“消极、给付、保护说”中的“消极义务”，同时它又吸收了“消极、给付、保护说”中的“给付义务”以取代“尊重、保护、实现说”中的“实现义务”。说其“升华”，是因为该说进一步理清了尊重、保护、给付义务的关系，提出了三种义务的层级递进理论。首先，从三种义务的历史发展过程来看，是先有尊重义务和保护义务，再有给付义务。其次，从三种义务所对应的权利类型看，尊重和保护义务对应的是自由权，给付义务对应的是社会权，最后，从三种义务履行的难易程度来看，尊重义务最易，保护义务次之，给付义务最难。这就说明尊重、保护、给付三种义务并不是随意排列组合的关系，而是一种严格的层级递进的关系。

本篇宪法论文笔者在国家义务的构成内容方面基本同意龚向和教授的观点，主张国家义务应由尊重义务、保护义务和给付义务构成，但在国家义务的论证基点方面，即从哪里出发论证国家义务的构成方面有自己的看法。作为“消极、给付、保护说”和“尊重、保护、给付说”基础的基本权利的功能体系来自于对基本权利双重性质的区分，即分别基于基本权利的主观权利性质和客观法性质分别导出一系列功能。所以从根源上讲，上述两个学说立基于德国的基本权利双重性质理论。这个理论自二战以来历经多年的发展，内容已相对成熟与固定，不宜更改。例如，由基本权利的客观法性质所推导出来的客观价值秩序功能由制度性保障、组织与程序保障以及保护义务三部分内容构成已基本成为德国宪法学界的共识。在这种情况下，保护义务就被作狭义理解，即仅指国家保护公民免受来自第三方的侵害的义务。龚向和教授亦持此观点。狭义理解保护义务本身并没有错，但在国家给付义务方面龚教授也做出了狭义的理解，他认为：“给付义务是为了满足人最基本的生存需要，对公民在物质上、经济上的资助，主要表现为社会福利和社会保障。”同时狭义理解保护义务和给付义务，必然导致国家义务在总体上缩水，使得国家提供制度、组织与程序保障方面的义务被大量忽视或缩减，主要体现在国家在一些非社会保障方面的制度、组织与程序保障义务则仍然无处落实，这必然在客观上不利于公民基本权利的保障。与龚向和教授不同，张翔教授对保护义务作广义理解，即认为基本权利既包括保护公民免受第三方侵害，也包括为实现公民基本权利而制定法律等提供条件的行为，实际上就是将所谓的制度保障、组织与程序保障一并纳入国家保护义务的范畴。尽管如此，由于其对给付义务与公民请求权对应关系的坚持，仍然造成成了前文提及的“给付义务的尴尬”。其实，上述两位学者观点中问题的根源在于对德国基本权利双重性质理论中某些原则的过分坚持，龚向和教授坚持了保护义务的狭义原则，而张翔教授坚持了给付义务的请求原则，可见德国基本权利双重性质理论影响之深刻。

三、国家义务构成体系论证基点的调整

因此，要克服上述问题必须跳出德国基本权利双重性质理论的思维模式，在国家义务的论证起点上另辟蹊径。笔者认为这样做是可行的，因为，基本权利的双重性质理论是一套德国的理论，虽然该理论因其严密的逻辑性在世界范围内有广泛的影响，但毕竟它有自己的适用语境，不是一个放之四海而皆准的理论。因此，在国家义务的论证起点上我们必须寻找一个比基本权利的双重性质理论更为普适的理论基础。这个理论基础就是宪法的双重性质理论。虽然不是每个国家都承认基本权利都具有主观权利和客观法的双重性质，但世界上绝大多数国家都承认宪法具有双重性质，即一方面认为宪法是法律规范，对宪法主体的行为具有调节作用;另一方面认为宪法又是高级法，具有指导普通立法和建立宪法秩序的作用。以宪法的双重性质理论为论证国家义务的理论基础就会使得推导国家义务的规范基础从宪法的基本权利条款变为所有的宪法规范。这并没有什么不妥，这是因为宪法的人权保障价值并非只由基本权利条款来体现，作为现代宪法的核心价值之一，人权价值本身就应贯穿宪法文本的始终。事实上，由于宪法文本的滞后性、制宪者认识能力的局限性等原因，人们从未将宪法的人权保障价值仅寄希望于基本权利条款，这才会出现人们关于宪法未列举权利的思考。只要我们在论证国家义务的过程中始终坚持宪法的人权价值为指导，就不会偏离主题，所推导出的国家义务也一定是国家对公民所负的义务，而非其他义务。因而，在推导国家义务的规范基础上不必拘泥于基本权利条款。

四、国家义务构成体系的重构

在调整了国家义务构成体系的论证基点之后，笔者的总体思路是分别从宪法的双重性质出发探讨宪法人权价值的实现路径，在分析不同路径的过程中总结归纳出国家义务的类型。具体思路如下：

1、宪法之所是保障人权的法律规范，关键在于其有自己明确的调整对象，即公民与国家之间的关系。确切的讲，宪法的法律规范性质主要体现在其对公民与国家这一纵向法律关系中两大主体——公民和国家——行为的调节上，这就说明宪法的法律规范性质(或称行为规范性质)决定了宪法人权价值的实现有两种路径：公民行为路径和国家行为路径。

2、公民行为路径主要是指由公民启动的宪法人权价值实现路径。由于公民个体不持有国家权力，公民主要以向国家提出请求的方式主张自己的权利。对应于现代公民权利主要由自由权和社会权构成的现实，公民向国家提出的请求主要包括防御请求和受益请求，防御请求对应国家尊重义务，受益请求对应国家给付义务。

3、国家行为路径主要是指由国家主动实施体现宪法人权价值之行为的路径。这里的国家行为应当包括一切不以公民的请求为要件，而由国家主动实施的，体现国家与公民纵向关系的，提供制度保障、组织与程序保障、以及相关物质条件与服务的行为。这是一种十分广义的国家给付行为，因为它不但包括传统的国家在社会权领域的积极给付，也吸收了德国基本权利客观价值秩序功能中的制度性保障以及组织与程序保障的相关内容。这部分国家给付行为所对应的给付义务与公民的受益请求所对应的给付义务共同构成国家的给付义务。

4、宪法的高级法性质主要体现在它对普通法律规范的统摄方面，因此，宪法的高级法性质决定了宪法人权价值的普通法实现路径，即通过制定普通法律规范将宪法的人权保障规定具体化，通过实施普通法间接达到实现宪法人权价值的目的。但这里的普通法仅限于落实宪法关于公民免受第三人侵害的规定，因为宪法的公法性质使其不便于直接对公民之间的平等关系作出调整。

这样一来，国家义务虽然仍然由尊重义务、给付义务、保护义务共同构，但各自的内涵，尤其是给付义务内涵均较前述学说的观点发生了变化。这样的变化并不只是为了标新立异，更主要的是它可以跳出基本权利双重功能理论的束缚，既克服了狭隘理解保护义务和给付义务所带来的国家义务缩水问题，又克服了给付义务与公民请求权对应所带来的“给付义务尴尬”问题。这样来理解国家义务的构成应该是比较合理的。

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