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法学论文选题：网络服务协议中“合意”之认定
 

摘 要：本篇法学论文选题：网络服务协议中“合意”之认定认为：在网络服务中，网络服务提供者和用户相互交换、相互满足，故其网络服务协议条款应该具有“明示”性，用户对合同条款有合理审阅的权利，网络服务提供者的单方规则制定权和随时变更修改权应该受到限制，在利益衡量视野下对“使用即同意”规则进行平衡和补充。

关键词：网络服务提供者;用户;使用即同意;明示

中图分类号：D913 文献标识码：A
 

一、问题的提出

互联网时代的著名思考者美国作家克莱·舍基提出“只有当一项技术变得普通，而后普遍, 直至最后无处不在从而被人们视若不见，真正的变革才得以发生。”时至今日，互联网已经塞满了我们生活的方方面面，在这场科技革命的强力渗透中，免费的网络服务首当其冲。从信息的获取和传播，到社交的方式与范围，到生产方式的改变，到与世界的沟通，目力所及，全面的免费的网络服务正在迅速形成。但天下没有白吃的午餐，考察目前用户范围较广的淘宝用户协议、腾讯QQ及微信用户协议、邮箱的用户协议等，不难发现，网络服务提供者往往在协议中授予自己规则制定权，以及随时修改和随时变更权，同时缩小或免除自己的义务范围。这种完全建立在网络服务提供商单方制定的网络服务协议基础上的免费模式，不可避免的会造成网络服务提供者和网络用户(以下简称用户)之间的权益失衡，若不进行合理的规制和引导，诸如：“新浪邮箱缩水”、“微软黑屏事件”、“淘宝卖家围攻淘宝”、“3Q大战”等恶性事件仍将继续存在并且难以化解。

二、使用即同意——单方规则制定权
 

用户接受特定网络平台的服务、与网络服务提供者建立合同关系，依赖于网络服务提供者事先单方拟定的合同，即网络服务协议。签订网络服务协议是用户在网站注册的必经程序，也是用户接受平台服务、进行网络活动的起点。一般情况下，网络服务提供者对用户注册采用“使用即同意”标准，其要旨在于，一旦用户使用了网络服务提供者提供的服务，就意味着用户同意运营商单方面提供的协议，同意与网络服务提供者建立合同关系。如《腾讯QQ号码规则》直接规定使用QQ号码的前提是接受该规则的所有条款，对QQ号码的申请及使用视为同意接受腾讯QQ号码规则的约束。淘宝注册协议规定：“当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，并与淘宝达成一致，成为淘宝平台‘用户’。阅读本协议的过程中，如果您不同意本协议或其中任何条款约定，您应立即停止注册程序。”网络时代，网络服务提供者和用户实现意思自治的重要形式之一即为网络服务协议，与其他的合同形式一样，当事人之间权利义务关系也要以网络服务协议为法律基础来界定。网络服务协议因之于用户的使用行为，在合同双方当事人之间发生合同拘束力，合同因此成立生效。在合同法理论中，有一类是通过行为推定合同成立或通过默示行为成立合同，网络服务协议完全符合这一理论。网络服务协议作为格式合同的典型优势——效率，充分满足了互联网时代信息交易对速度及高效等方面的需求。“使用即同意”规则的采用，网络服务提供者免去了与数以万计的用户进行谈判的巨大成本，从这个角度看，用户也是“使用即同意”规则的受益人，因为运营商的谈判成本等费用最终都会转嫁到用户身上。可见，这一规则对于具有海量性、即时性和偶发性特点的网络服务而言，是有其存在合理性的。

但是在社会交换中，由于交换双方拥有的资源在数量、质量、种类、稀缺程度等方面是不均等的，一般而言，拥有丰富资源或稀缺资源的人在群体中多会获得较高的交换地位。当社会地位差距较大的两方进行社会交换时，处于弱势的一方必然会选择尊敬、服从等作为回报，这就使对方获得了权力，群体中就出现了权力分化。两相比较，网络服务提供者往往有着资源和技术上的绝对优势，拟定合同条款时多以其自己单方面的意思为核心，就权利义务的配置而言相对方只能概括地予以接受或者拒绝，通常用户不能对抗网络服务提供者制定的规则。在合同的缔结过程中，用户只能选择“接受”或者“拒绝接受”，事实上，用户只要选择接受和使用运营商提供的服务，就必须服从和遵守网络服务提供者制定的规则，根本没有商量的可能。而且，欠缺专业能力的普通用户，一不知晓网络服务的具体技术细节，二不熟悉网络安全风险防控，所以无法与网络服务提供者就权责义归属等问题进行沟通与谈判，再加之目前的市场业已形成事实上的服务垄断，几大服务提供商几乎瓜分了世界范围内的所有份额，其所提供的网络服务协议内容大同小异，就用户而言其实质内容几无差别，这就剥夺了用户选择合同相对人的自由，或者说怎么选都只能是接受或者服从这一结果。
 

在开放的公共性的网络虚拟世界里，共识和自律是网络空间有序运行的基础，自治是网络的灵魂。然而，互联网技术权力意志化，为新的操纵和社会控制提供了可能。正如哈贝马斯(Jurgen Habermas)所说，“技术进步之方向，在很大程度上，依然是由那些从社会生活强制性的再生产中自发产生出来的社会利益决定的”。互联网技术权力是一种软权力，它褪去了传统权力大棒的威慑力，表现为一种诱导力和控制他人偏好的“俘虏式”能力，利用互联网核心技术培养用户的习惯，使之产生“技术上的依赖性”，从而逐步形成技术垄断。而在接受网络服务的用户一方，则不知不觉地顺从于、迷恋于、忠诚于网络服务提供者的权利规则，从而沦为非自主的行为者。因此，建立在“使用即同意”基础上的网络服务合同，由于当事人之间信息和权利的不对称，不可避免的会形成网络服务提供者权利过大，甚至演化为网络空间权力的可能，法律应当介入网络服务协议这类合同，对强弱有别的当事人之间的权利义务配置进行利益平衡。在网络服务协议订立过程中，允许用户随时退出该程序。在用户最终确认接受网络服务协议条款之前，网络服务提供者应该给用户提供一个可以随时终止程序的选择权，从而确保用户对该协议的同意是有目的的和完全自愿的。
 

三、“使用即同意”与合同条款的“明示”性

网络服务协议具有格式合同的定型化、不可协商性等特点，在合同的订立过程中，条款拟定方必须提醒用户注意格式条款，即该当事人欲以格式条款订约时，需承担注意义务的履行，也就是说应当以明示或者其他合理、适当的方式提醒用户注意其欲以格式条款订立合同的事实。如美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)第112条：“(e)关于审查的机会(1)只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人的注意并允许其审查的方式所提供的情况下，才可认为某人有对该记录或条款进行审查的机会”。我国《消费者权益保护法》第26条也对经营者使用格式条款提出了应以显著方式提请消费者对商品和服务的重要信息提请消费者予以注意的提示义务和告知说明义务。
 

(一)用户对合同条款“合理审阅”的认定

2001年的“易趣欠费案”是我国首例网络服务协议效力争议案，在该案中，易趣网自2001年7月1日起向用户收取网络平台使用费，根据其与用户的服务协议，网站根据用户借由其平台拍卖商品的按商品价值大小收取1-8元不等的使用费。网站向上海市静安区人民法院起诉称用户违背网络服务协议，要求用户承担4000余元的平台使用费。被告辩称，易趣网提供的网络服务协议繁杂冗长，而且不在一个页面显示全文，用户大都在未读完协议内容的情形即按下“确认”键，不符合合同的要约与承诺规则，故不应受到协议内容的约束。法院认为，服务协议内容虽长却可以被用户全文阅读，当事人之间的合同关系成立，该网络服务协议对双方都有约束力。在格式合同中，当事人的“合理审阅”关系到其订立合同时的意思表示的法律效力。“易趣欠费案”带来一个“使用即同意” 规则下需要思考的问题：如何判断用户已经获得对合同条款的“合理审阅”的权利?

在网络应用中，用户审阅服务协议条款的时间一般受其自身连线时间或其他因素的影响，可读时间长短不能作为判断标准。美国UCITA第112条规定如果服务提供商没有为用户提供审查合同的机会，即使合同已经订立，当用户获得审查机会后对该协议内容表示不同意，可行使返还请求权，并可主张赔偿损失。协议条款是要约的组成部分，承诺是对全部要约内容的承诺，用户在订约前没有机会审阅协议条款的情况下，合同当然不成立。提供合同审查的机会，主要是指网络服务提供者是否提供了合理的审阅方式和条件。网络服务提供者应当以清晰明显的形式、准确的方式，在用户易于获知的网络页面展示格式合同，并且根据一般用户的浏览习惯，以醒目的色彩、字体、线条等方式进行强调和指示，在用户获得信息的网页主要部位显示协议条款文本;用户协议的内容应当使用简单明确的语言描述、公布真实的信息等。协议提供方应以合理方式提示并说明协议的法律效果，以便让用户在点击“同意”或“接受”或是使用之前，即已知晓协议的全部条款及其含义，特别是涉及网络服务提供者的免责条款，网络服务提供者应尽的注意义务要求应该更高，提请用户注意的程度应采用一般标准，以足够引起一般用户注意为底线。如果网络服务协议内容过于冗长、复杂和繁琐，或是位置有所隐藏或是不显眼，该审查机会就是不合理的，前述“易趣欠费案”中长达67页的服务协议的效力认定就忽略了用户对该协议内容审阅的权利。美国第二巡回法院对Specht V. Netscape Communications Corp.案的判决值得借鉴：消费者不受他没有觉察的不醒目合同条款的约束，亦不受合同性质并不明显的文件之约束，即使他明显的表示了同意。正如学者G.H.Jreltel所指出的：“对于正常情形下相对人不能合理预见的条款，拟定方不能仅因交付或是展示合同条款而使该条款生效，还必须更进一步地使之显著化或采取其他的特别步骤提请相对人注意。”
 

(二)“以提及方式纳入条款”的效力

与传统格式条款相比较，网络服务协议的格式条款问题主要是利用互联网超级链接技术设置的内嵌条款等以提及方式纳入条款的效力问题。“以提及方式纳入条款”通常是指某一文件内一般地提到而并未全文载入在别处详尽载列的条款这种情况。如下两图所示：

上图中，图一是淘宝用户的注册页面，图二是腾讯QQ的注册页面，均采用了“以提及方式纳入条款”的注册流程，用户必须自己主动点击网站提供的各种超链接，才能在另一网页上打开相关的参见条款，看到服务协议的完整内容，但即使用户并未点击该“超链接”提示，也可以直接选择“同意”或“提交”，该程序亦可以正常进行。 “以提及方式纳入条款”在网络实践中被普遍应用，《电子商务示范法颁布指南》第五条之二对此也予以肯定：“不得仅仅由于信息未载入据称产生法律效力的数据电文而只是在该数据电文中提及，因而否定其法律效力、有效性和可执行性。” 问题在于此种情形，合同条款的“明示性”如何满足?
 

美国针对“以提及方式纳入条款”的效力的判决，值得借鉴。在Specht V. Netscape Communications Corp.案中，被告网站的网页上 “请审查并同意Netscape下载软件使用许可协议的条款”的链接，必须得浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底才能看到。法院认为该合同缺乏充分的“警示条款”，故不支持其服务条款的效力。在Pollstar v. GigmaniaLtd. 案中，法院认为被告没有用下划线对其提供的超文本链接文字进行强调提示，而且有意在灰色背景下使用灰色小字体印刷，明显存在对用户警示不充分，故该超文本链接对用户不产生合同拘束力。但在Register. Com Inc. V. VerioInc.案中，法院认为，网络服务提供者的网站首页以及其每个页面上都有相应的醒目的警示标志，认为该警示足以为用户指出其具体合同条款的获得方法，而且明确告知用户合同条款的各种内容以及接受的后果，所以该警示条款足以创设出对双方当事人有拘束力的合同。
 

从以上案例可以看出，网络服务提供者至少应该保证其超链接访问路径畅通，所提及的文本在运营过程中始终存在，同时在载有警示条款和用户协议条款的页面上以醒目的方式标明超链接的网页有对用户权义予以规制的条款。另外，从技术的角度讲，可以使用嵌入统一资源定位符(uniform resource locator)，这种定位符可以提供“超链接”来指导用户检索提及的文本。用户将其鼠标指向一个与URL相关的关键词位置，所提到的链接文本便可显示出来，这样也有利于提醒用户对“超链接”和“参见条款”的注意。
 

(三)“对用户个人数据自动取得”的效力

“对用户个人数据自动取得”，是目前网络服务提供者单方拟定的网络服务协议的通行做法，即在其服务协议条款中约定网站自动取得用户相关信息的特别自动授权。如：百度隐私权声明中规定：“(1)您向百度提供的信息。(2)日志信息。(3)设备信息。(4)Cookie和匿名标示符等工具。cookie主要的功能是便于您使用网站产品和/或服务，以及帮助网站统计独立访客数量等。”淘宝网用户协议【授权使用】：“对于您提供及发布除个人信息外的文字、图片、视频、音频等非个人信息，在版权保护期内您免费授予淘宝及其关联公司、支付宝公司获得全球排他的许可使用权利及再授权给其他第三方使用的权利。您同意淘宝及其关联公司、支付宝公司存储、使用、复制、修订、编辑、发布、展示、翻译、分发您的非个人信息或制作其派生作品。为方便您使用阿里平台、支付宝等其他相关服务，您授权淘宝将您在账户注册和使用淘宝平台服务过程中提供、形成的信息传递给阿里平台、支付宝等其他相关服务提供者，或从阿里平台、支付宝等其他相关服务提供者获取您在注册、使用相关服务期间提供、形成的信息。”
 

在上述特别授权的基础上，网络服务提供者在用户信息的生成、取得、分析、利用等方面，取得了一把可以遮挡侵犯个人隐私或是个人信息的保护伞，进而在授权的基础上对这些数据或信息进行撷取、管理和处理，形成互联网大数据(big data)——用户网络行为数据。大数据技术，从其诞生那天起，就迅速成为了网络服务提供者一种系统、连贯、崭新的财富积累途径。
 

在大数据时代，“使用即同意”原则下自动授权规则的设定，完全符合网络服务提供者和用户在交往过程中的社会交换，可以说，对用户相关数据的获得和享有是网络服务提供者提供免费服务的基础。其合理性体现在：一方面，大数据是运营商通过对海量的数据进行收集、甄别、筛选和处理后生成的巨量资料，网络服务提供者提供给用户的服务通常需要投入大量劳动花费一定成本方能获得。使用行为满足了用户的某种需求，作为交换，提供者获得用户的数据信息取得一些权利和利益也是合理的;另一方面，就个人偏好信息使用和分析而言, 通过大数据开发可以提高服务的个性化和服务质量。如前文所述，互联网时代，用户的注意力投放就是企业的发展方向。从良性角度看，对用户个人信息和数据的自动获得，有利于网络服务提供者或者生产者对用户进行更为精确的定位，提供高质量的符合用户的个性需求的产品或服务。可以说，不论是对用户个人而言，还是对企业来讲，这种根据用户的消费习惯和个人偏好推送相应的产品服务广告(当然，用户有拒绝或退订的权利)无疑是彼此双赢，毫无疑问，大数据对于节约交易资源，繁荣经济是有极大促进作用的。
 

当然，“对用户个人数据自动取得”权利的享有一定是建立在网络服务提供者对用户个人信息和个人数据保护的义务的基础上的。个人信息是可以识别某一特定个人的数据或其他事实，包括与用户个人身份依存类的信息，和可以离开用户身份单独存在的信息。用户对其个人信息有控制的权利，有权限制他人对个人信息资料的利用。需要强调的是，个人信息只是与个人相关的信息，个人对个人信息有控制的权利，但并非所有，所以，不成立个人信息权的概念。与个人隐私权保护类似，对个人数据，也应以消极的方式为主，体现为对个人信息的禁止超越目的之使用，禁止对个人数据的滥用。与个人身份不可分割的信息以及用户明确表示不愿公开的个人数据，都属于隐私权的保护范畴，网络服务提供者应当予以保护。在未经用户同意或是法定程序授权的情形，其他任何主题均无权对此类信息进行交易。对于个人消费偏好等与个人身份可以分离的个人数据，在获得自动授权的情形，可在去身份化后使用。总之，“对用户个人数据自动取得”，在使用即同意规则下有其存在的合理性，但是其使用必须在用户个人数据和隐私权保护之间保持平衡。网络服务提供者应当加强信息系统的安全建设，确保信息系统具备较强的抵御非法攻击和入侵的能力，妥善保管用户个人信息和商业信息，对用户个人信息的存管和利用应当符合中华人民共和国关于个人信息保护的有关法律法规。

四、网络服务协议内容的变更

网络服务不同于其它任何交易活动的特点就在于他的持续性和改良性。网络技术的发展日新月异，必然要求应用技术不断完善和根据市场需求变化的更新换代，或者是运营商经营条件的变化，种种情形，都需要网络服务提供者因时而异的不断更新其服务内容，修改服务协议条款在所难免。因此，网络服务提供者往往会在网络服务协议中明确其对合同条款或是协议内容保留更新和随时修改的权利，并且其新条款自修改后自动生效。
 

本篇法学论文选题考察了淘宝平台服务协议——协议协议的变更、腾讯服务协议——协议的变更与生效以及百度用户协议的规定，毫无例外的规定网络服务提供者有权对服务协议内容个进行修改、变更或是中止甚或终止提供服务而无需承担任何责任。如上网络服务协议的规定就是我们所说的“随时变更、修改、中断”条款，类似条款普遍存在于各种网络服务协议中。这样的条款意味着：作为合同一方的网络服务提供者有权在未经合同另一方的用户同意的情形下，任意变更协议内容。不同的是，有的运营商会将变更内容以约定的方式提前通知用户，如淘宝平台服务协议;而有的服务提供者却选择径自修改，该种情形，用户可以做的选择仅有接受变更或是终止接受服务。
 

一般认为，网络服务提供者单方面享有制定规则和修改规则的权利，与网络发展的迅猛形势相适应，同时也基本符合权利义务对等的游戏规则，根本原因在于其提供网络服务的“免费”。但是，在网络服务提供者和用户之间相互吸引和社会交换中，“免费”不等于无偿，用户付出了极其稀缺的“注意力”，网络服务提供者得到了宝贵的用户个人信息。互联网空间就是在网络服务提供者和用户之间的相互吸引中形成的能够各有所出，各有所得的互联互动的网络社区。在这一社区空间内，网络服务提供者为用户提供免费的搜索引擎、即时通讯、电子邮箱以及视频下载和在线观看等服务，其服务越能满足用户需求，其线上维系的用户就越多，相应的，大量的稳定的用户的聚集，因为众多用户注意力在这一空间的投放，又给网络服务提供者的增值业务和第三方广告业务的增大创造了平台基础。进而言之，还有一类“免费”的网络平台，其对用户提供服务是建立在用户的实时参与以及全体用户信息的大数据生成的基础上的。比如，高德地图，作为国内一流的免费地图导航产品，其“交通路况实时播报”和“避拥堵路线方案规划”等服务的提供必须依赖用户的数据生成，这种你中有我，我中有你，全体共赢的社会交换模式，也不能简单地用“无偿”服务合同予以涵盖。
 

“使用即同意”规则下的单方规则制定权和随时变更修改权，完全建立在网络服务提供者的立场，缺乏合同双方的公平公正。所以，为维护用户利益，应该将网络服务提供者变更协议内容的意思视为要约，在用户为承诺的意思表示后，变更的内容方对其生效。线上交易与线下即时结清的传统交易模式有所不同，线上交易从要约承诺到履行完毕可能需要一段时间，从维护交易环境的稳定性出发，应该给予用户一定时间的考虑宽限期，并对网络服务提供者的随时变更予以程序上的限制，确需变更的，必须以合理适当的方式通知用户(比如在其网站页面以明显的文字予以显示、弹窗显示、电子邮件通知等)，用户在合理的期限内有提出异议的权利，在确定期限内用户同意新规则或是未提出异议且仍接受服务的，才能认定服务条款对用户发生变更的效力。如果用户接受的是有偿的网络服务，网络服务协议的变更必须经过用户同意，否则网络服务提供者必须按变更前的条款继续对用户履行合同义务，或解除合同并对用户承担相应的赔偿责任。
 

“使用即同意”规则适应了“巨量性、偶发性、即时性”的互联网发展的需求，满足了网络经济对于迅速、高效的要求，但也滋生了网络服务提供者单方规则制定权、随时变更修改权和合同最终解释权等与合同法契约自由、私法自治相矛盾的现象。法律缺位是规则制定的一个大背景，在法律的半真空状态当中，网络服务提供者积极地构筑用户协议，以其为法律壁垒来维护自身的既得利益。相比而言，在信息技术的大潮中，用户无疑是互联网“丛林状态”里需要法律给予多重关爱的弱势一方。对网络服务提供者的规则制定权应当进行适当约束，包括对协议内容的备案、审查、修改、废止等，建立网络服务提供者自定政策的备案审查制度，并且使自治规则具有可诉性。详述如下：
 

第一、由电子商务行业协会起草制定不同类型的网络服务协议示范文本，并通过预防性的行政控制对示范合同进行监督。这样做一方面行业协会可以利用其组织的优势，充分征求各企业成员的意见，其拟定的示范网络服务协议文本，可以有效地组织和平衡网络服务提供者和用户之间的利益;另一方面行业协会主导制定的示范文本能更贴近的反映行业真实动态，避免其拟定条款的滞后性，而且在行业内容易形成高效统一的格式条款，可以大大减轻工商行政管理部门的负担，也可以避免政府过度干预。需要指出的是，中国政治经济管理体制长期自带威权式，对市场监管又多采自由放任的经济模式，而行业协会又先天不足，不可能独立进行行业规整，所以，有学者提出建议工商行政管理部门可以在行业协会制定示范网络服务协议时，发挥“行政指导”的作用。
 

第二，在既有备案审查制度模式下，备案审查程序中增加裁决登记公开制度。按照国家工商行政管理总局2010年10月13日制定公布的《合同违法行为监督处理办法》的规定，格式条款或合同备案审查的机关是县级以上各级地方工商行政管理部门，各省市认定标准不同，审查时间不同，范围不同，而网络活动的跨地域性、用户主体的不特定性，都决定了对网络服务协议的审查不能采取以往单一的地域管理原则，应该建立全国统一的审查备案制度。目前比较可行的路径就是增加裁决登记公开制度，具体做法是各省工商局定期向国家工商总局上报本省区域内在备案审查过程中裁定的不公正格式条款，其他省市在备案审查过程中可以参考国家工商总局汇总和公布的相关条款。

结语

在互联网时代，信息技术的迅猛发展，用户与网络服务提供者彼此依赖，高效互动。一方面，个人数据更容易被汇聚，也更可能形成统一的消费行为，这就产生规模需求的效应。同时，网络服务提供者利用消费数据，结合生产规划，经过优化实现低成本运作。这样，“使用即同意”规则应受合同法的调整，网络服务协议应到有关部门进行格式合同文本备案。对网络服务提供者规则制定权和随时变更权予以限制，尤其是对于收费的网络服务，协议必须经过用户同意方能变更，否则或按变更前的条款继续履行合同或对用户承担相应的赔偿责任。网络服务提供者和用户之间互联互动、相互协作的商业模式，将极大地调动双方的合作意识，更有利于达到经济运行的动态平衡，促进网络经济良性循环，构建和谐社会。

本文原作者：华东政法大学法律学院姚黎黎

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