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法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究证明了从制度层面加强了对澳门的司法管辖的有效性，至1748年又发生了葡萄牙巡夜士兵在街上拘捕和打死中国居民案件，但此案的柔性处理让乾隆非常不满，此种情形下，澳门同知张汝霖和香山县令暴煜在1749年制定了《澳夷善后事宜条议》，其中第五条再次强调了清政府对澳门的司法主权不容有失。
 

那么，这些制度和法令颁布后是否得到有效遵守?以乾隆九年定例为例，从1766年(乾隆三十一年)至1826年(道光六年)至少有八起案件都适用了乾隆九年制定的诉讼程序 王巨新：《乾隆九年定例研究》，载《澳门研究》2009年，第51期。

 

，但嘉庆、道光年间就开始出现澳葡官方自行审理外国人杀死中国人案件，如亚马勒任总督时，一名黑人杀死中国居民后，澳葡直接杀死黑人，而不再通知香山县，致使乾隆九年定例真正成为具文。之所以不能得到有效遵守，一是因为乾隆晚期清政府走向没落，开始出现内外交困的局面，难以对澳葡构成有效制约。此外，也与此时期欧洲国家主权观念的确立和强化有关。正是在主权观念的影响下，1783年葡萄牙当局针对澳门发布《王室制诰》，指责澳门议事会对“葡萄牙民族的尊严及其在澳门不可置疑的主权毫不在乎” 吴志良：《澳门政治制度史》，广东人民出版社2010年版，第83页。并加强了总督的权力。同时，法律属地主义开始盛行，葡萄牙开始强调属地案件都受葡萄牙法律管辖。1803年，葡萄牙摄政王下令，凡死刑案件，如被告系基督教徒，则绝不可将之交中国当局审理，须由澳门议事会审理，且一旦案犯根据葡萄牙法律被判为死刑，须由一名基督徒的刽子手执行。 [葡]徐萨斯：《历史上的澳门》，黄鸿钊、李保平译，澳门基金会2000年版，第163页。

综观清政府对澳门的设规立范，在自身力量不足的时候，其管理是松懈的，甚至可以说是放纵的，几乎对澳门没有专门的制度和规范。一旦力量增强，即开始强调主权下的立法和制度建设，以规范澳门居民行为，对澳门构成有效治理。此种情形下，澳葡也就乖乖就范，不敢有所逾越或造次。但当清政府走向没落时，澳葡也就开始不断挑战清政府权威，迫其就范，清政府所制定的规矩也就逐渐沦为具文，难以有效制约澳葡行为，管治权开始悄然转移。
 

二、殖民管治下的澳门立法与制度建设

1845年葡萄牙公然宣布澳门为自由港，1846年亚马勒任总督后，全面开始了对澳门的殖民。其中，在1846年5月，亚马勒宣布对澳门居民征收地租、人头税和不动产税，1847年在凼仔建筑军港，1849年封锁粤海关的监督行署即关部行台。亚马勒被刺身亡后，澳葡利用此事件攻占关闸、赶走县丞等政府官员。 黄启臣：《澳门通史》，广东教育出版社1999年版，第279-283页。
 

澳门的管治权事实上落入到葡人的囊中。此种情形下，葡萄牙先后将其主要法典延伸适用于澳门，包括1854年开始适用刑法典、1869年适用民法典、1882年适用民事诉讼法典、1894年适用商法典。但这套完全基于葡萄牙文化和社会基础的近代法典如何适用于澳门?澳门社会能够接受吗?此种基于武力和殖民的法律如何扎根于社会?
 

在探讨此问题之前，我们先关注此时摆在葡人面前澳门所处的状况。就人数而言，澳门居民始终以中国籍居民占绝大多数。如1825年澳门共计22500人，葡人有3200人;1839年澳门有13000人，葡人有5612人;而1878年在居民有55450人的情况下，葡人仅有4431人。 黄启臣：《澳门通史》，广东教育出版社1999年版，第9页。
 

就社会秩序而言，通过武力赶走中国官员后出现了居澳华人的权力真空，情况不断恶化，人们感到“政治、贸易、道德、宗教及财政上形势日益恶化，澳门的彻底崩溃指日可待;充其量不过是一个军事重地，但不会有稳定贸易。 吴志良：《澳门政治制度史》，广东人民出版社2010年版，第133页。
 

就历史而言，中国政府在默认葡人自治的基础上一直管理着澳门社会，葡人缺乏治理华人社会的经验;同时，尽管中国居民和葡人在澳门相处了已有近300年的历史，日常生活虽有交集，也偶有通婚，但两种截然不同的文明和文化几乎始终处在平行线上。就法律而言，近代西方是建构在权利基础上的法治文明，而传统中国法律是建构在伦理基础上的礼法文明。无论是从文明的差异性，还是澳葡的治理经验，亦或是澳门社会所处的现实情况，指望那一套完全脱离澳门实际的葡萄牙法典在澳门适用并维系澳门的基本秩序，无异于缘木求鱼。
 

面对这种现实，葡人在立法和制度建设上采取了妥协策略。第一，葡萄牙在将民法典延伸适用于澳门之时，同时颁行了一项法令，明确婚姻家庭法不适用于华人。 [葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳平、张永春译，澳门基金会1996年版，第56页。
 

第二，1852年成立了专门的华务检察官署(华政衙门)，其中一项职责就是搜集居澳华人对政府政策和法规的意见，并转达相关部门的解释或修订。如澳门华商对1883年澳门议事公局社会治安条例表达了不满，经华政衙门转达，1884年1月即进行了修订，增加了两座庙宇的开放，放宽节庆、祭祀活动燃放炮竹的禁制。 陈文源：《近代澳门华政衙门的组织结构与职能演变》，《华南师范大学学报》(社会科学版)2011年第1期。
 

第三，在华务检察官署内成立由十二名华人组成的委员会，负责解释风俗习惯。“当委员会需要运作时，其成员从每年澳门纳税最多的四十位华人居民中抽签选出。当检察官需要时，委员会负责为其解释华人的风俗习惯。 [葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳平、张永春译，澳门基金会1996年版，第54页。
 

第四，直接制定适用于华人的法典，即《华人风俗习惯法典》，这部法典在婚姻、家庭和继承等方面都吸收了中国传统伦理的基本精神，将地方性的风俗习惯吸收纳入至法典。在婚姻方面强调了夫权，规定当妻子婚后35年无生育、严重虐待或中伤、麻风病、搬弄是非、小偷小摸、醋性十足时，丈夫可以向法院提出离异和分开财产，而且规定丈夫可以纳妾。家庭方面强调了父权和夫权的地位。继承方面排除了已婚女性家族成员的继承权，继承顺序上体现了长幼有序和宗祧继承的观念，如长子在财产继承上所获财产是其他人的两倍。 何志辉：《殖民管治下的文化妥协——1909年<华人风俗习惯法典>研究》，2013年中国法律史年会论文。
 

通过以上分析，葡人在形式上将法治文明带到了澳门，但实质上这套法治文明完全不符合澳门社会，实际这些异质性的制度始终像油浮在水面， 何志辉：《殖民管治下的文化妥协;1909年<华人风俗习惯法典研究》，2013年中国法律史年会论文。
 

，面对文明的冲突，葡人首先建构了名义上的治权，将其法律全部搬迁和移植至澳门，但同时针对华人社会的核心领域，给予了妥协和让步。再观察隔水相望的香港，英国殖民者以强权的方式，直接将判例法体系、法院组织模式、司法制度、律师服务乃至西方法的原则等全面种植到香港。何静：《判例法在香港的发展》，《中共银川市委党校学报》2006年第3期。
 

为什么澳葡与港英采取完全不同的方式?笔者以为根本原因在于力量的不对等。此时期英国的势力正处于历史巅峰期，其在全球拥有绝对的霸权，而同时期的葡萄牙势力早已衰落，是一种弱势的殖民主义，周伟：《法律殖民与文明秩序的转换，以十九世纪中期澳门法律文化的变迁为例》，《比较法研究》2011年第2期。
 

，这在其后趁中国战败受辱而想方设法通过各种途径来骗取《中葡和好通商条约》的签订即可看出端倪，这一条约前后经过40年的谈判，葡萄牙才获得永居管理澳门的权利，且承诺未经中国首肯不得将澳门让与他国。
 

三、制度层面澳门法律文化的特征

通过以上对明清时期澳门主要立法和制度的梳理来看，制度层面的澳门法律文化至少具有以下几个特征：
 

第一，澳门法律和制度的建立以利益和现实为主导。法律和制度的基本价值在于为特定行为提供可预期性的规范，为解决实践问题提供规范性的解决方案，故而法律的生命力即在于社会，法律和制度的建立必须以现实为基础，脱离社会的法律和制度是无源之水，会失却生命力。但实际情况却未必如此。从历史的经验来看，很多法律和制度只是形式上的构建和宣示，或者只是为了符合特定的目标和价值。譬如明清律立专条禁止姑舅两姨姊妹为婚，违者杖八十，离异，但该法条在实践中却并未得到实际遵守，反而民间将其称为亲上加亲而屡禁不止。 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第102页。
 

这种脱离现实的法条之所以存在主要基于传统的伦理观，符合中国人特定的道德基础。再如中国法制现代化的过程中在不断吸收大陆法系和英美法系等国家的法条乃至精神，但很多法条的社会基础与我们的土壤不相契合，它们的存在往往只是追求形式上的法治或先进。
 

然而澳门地方并存着两种完全不同的异质文明，而且葡萄牙的近代文明属于典型的海洋文明、商业文明和法治文明，他们追求的是商业利益最大化，而作为中国的地方政府在保证基本的秩序下，同样追求地方利益和官员个人利益最大化。观察明清时期澳门的法律和制度建设，伴随着利益的追求和解决实际问题的考量。明朝的《海道禁约》制定的前提即在于承认各方的利益存在，只不过出台禁约在于限制利益的范围，保障葡人的利益追求不至于侵害基本的社会秩序。清朝的乾隆九年定例、《管理澳夷章程》和《澳夷善后事宜条议》等制度的出台几乎都源于实践中的个案，政府以解决个案为契机出台相应规范。故而明清时期澳门的制度建设具有很强的利益主导性和解决问题的针对性。
 

第二，澳门的法律与制度能否得到遵守与力量的博弈密切相关。法治之要义在于力量的均衡，一国能否实现法治，笔者以为根本在于国内的力量是否均衡。唯有均衡的力量才能在立法时体现不同阶层和主体的利益诉求，法律才能成为良法。同样地，制定出来的法律能否得到遵守不仅与文明素质有关，也与力量的博弈密切相关。当然，这种力量不仅仅是现实的政治力量，还包括文明的力量。
 

明朝末年因内忧外患其政治的统治力和控制力明显减弱，《海道禁约》虽然颁布，但因力量的不均衡，如上文所述，就很难得到有效遵守。清朝前期对澳门只能采取宽松的策略，在制度建设和社会管理方面几乎没有大的作为，也与清朝初年统治力不足有关。自雍正开始，清政府力量大为增强，故而清中期颁布的法令和制度多半得到遵守，清政府的力量是澳葡不敢反抗的重要保障。而到清中后期势弱后，以前得到澳葡遵守的法令不再有效，乾隆九年定例即是很好的例证。反观澳葡治下的澳门同样如此。尽管澳葡力量在1849后逐渐占据优势，攫取了事实上的治权，但面对中华传统文明的力量尤其是华人特有的文化和价值观时，葡萄牙的法律在澳门即得不到遵守，反而澳葡需要特别针对华人建构特有的法律、制度和机构。
 

第三，异质文明发生冲突时，优势一方采取了包容性或妥协性的策略和方法去建章立制。综观人类文明史，无论是欧洲中世纪的宗教战争和近代的民族战争，还是美洲对土著印第安人的大屠杀，亦或近现代的世界大战，异质文明解决冲突的基本方式就是征伐和战争，文明的和谐共处几乎成为奢望。但澳门地方却展现了文明惊人的包容力。
 

当中方主导澳门的秩序时，充分尊重了葡萄牙的商业文明特质，对澳葡的带有自治性质的议事会给予了默认，从不干预澳葡内部的制度建设和纠纷解决。同时，为防止葡人与华人之间形成纷争，规定华人不得擅自进入葡人居住区，这既是一种防范，也是一种尊重。此外，即使在我们认为的清政府行使司法主权的“乾隆九年定例”中也有“免其交禁解勘”的规定，即葡人对华人犯罪后由澳葡当局来羁押看管，甚至允许行刑前教士为罪犯诵经赎罪。 王巨新：《乾隆九年定例研究》，载《澳门研究》2009年，第51期。
 

而当葡方对澳门实施殖民管治过程时，基于葡萄牙国力衰弱的现实，其推行的是弱势殖民主义，故其在面对强大的华人地方势力和文明习惯时，葡萄牙没有采取强力或暴力的方式进行治理，而是采取了妥协性的策略，法律上即如前述制定了专门针对华人的《华人风俗习惯法典》等措施。
 

结语

制度在某种程度上涵盖了人类的追求，应然性的制度总内含有价值。然而制度的目的即在于实施和解决实际问题。这就意味着制度建立过程中须有不同利益和力量的博弈，否则一方强力下的制度只能成为具文。同时，制度必须符合社会基础和文化基础，其实施才不至于产生显著的冲突。综观明清时期澳门的法律和制度建设，中方强力主导下的澳门始终尊重和包容异域文化，尽管没有相吸收、相融合形成新文化，但也没有发生显著冲突，保障了澳门的基本社会秩序和不同居民的基本生存和发展需求。当葡方势力上升时，尽管建构了一套名义上的西方化的法律制度，但这种制度只是一种治权的宣示，真正实施时，他们又必须对华人社区进行妥协而建构适合于华人的制度，幸好有这种理智的妥协，否则澳门可能在文明的冲突下难以维系最基本的秩序。
 

中华法文明总是能够对不同异域文化给予最大的包容，无论是唐代的化外人相犯，同类相犯者，各依本俗法的规定，还是近代澳门明清政府对葡萄牙自治权的默认和尊重，都给世界文明包括法律文明的交流提供了榜样。一厢情愿以自己的法文明为标杆和尺度来衡量他国法文明时，往往导致自以为是的横暴干预，带来的往往是抵制、不合作，即使是所谓的先进文明也难以造福落后文明，这种力量不均衡下的制度布局最终带来的总是法律自法律，社会自社会;。
 

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