论文发表

四、构建公、私法相结合的取水权初始配置法律调整模式

面对目前我国取水权初始配置以行政法律规范的调整为主导的现状，以及因此而造成的取水权初始配置中的不公平、不合理，水资源综合利用效益不高，单一的行政法规范调整不利于取水权人利益的保护，迫切需要完善我国的取水权初始配置法律调整模式，通过充分发挥法律的作用，从而使得水资源得到合理配置，并且保障取水权人的合法权益。

一些民法学者建议建立完整的取水权权利保障体系，保障这一特殊物权的实现。这种观点忽视了水资源的特殊属性和对于人类和社会的重要地位，以及因为水资源的特殊性而导致取水权的特殊性----公权色彩浓厚的私权。如果取水权单独由私法调整，在市场经济的环境下，利用市场规则和市场行为在相互竞争下进行取水权的初始配置, 以此满足不同区域、不同行业等竞争主体的用水需求;这有助于水资源的利用、配置效率和社会节水意识的提高,提升节水率;但是因为市场主体的逐利性，很可能会导致水价的畸高，以及利益回报率较低的农业灌溉用水、公共用水、生态用水等群体的用水需求不能得到满足，不利于社会的长期稳定和发展。因此，单纯地由私法对取水权初始配置进行规范，同样不能达到取水权的优化配置、社会和经济的健康发展。

从以上分析来看，单纯以行政法律规范或者民事法律规范作为调整取水权初始配置的唯一的法律依据，都不能很好的做到取水权初始配置的公平、合理。因此，应当构建公法、私法相结合的取水权初始配置的法律调整模式，做到优势互补，更有利于合理配置取水权，达到水资源的优化配置，促进社会和经济的繁荣、稳定发展。

在当前行政许可方式分配取水权的前提下，不同类型的用水人支付的对价高低有别，在多个取水权并存在一个水资源上时，其优先的位序要按取水的目的分配。因此，在构建公法、私法相结合的取水权初始配置的法律调整模式时，可以根据不同用水目的有所区别，对生活用水、灌溉用水、工业用水、生态环境用水等相关取水权适用不同的初始配置方式。在借鉴土地使用权出让制度构建取水权出让合同制度时，也要分别来看，不能一刀切。如果家庭生活用水直接采用取水权出让合同制度，将这部分用水交由市场去配置，可能会导致家庭生活用水水价的过高，增加社会不稳定因素。但是，将工业生产用水权的取得纳入取水权出让合同制度的调整范围，按照市场的需求自由配置初始取水权，充分发掘水资源的经济价值，进而提高水资源的利用、配置效率, 增强社会节约用水的意识。

(一)土地使用权出让制度的借鉴

在我国，水资源和土地一样都是重要的自然资源，其所有权都属于国家所有，因此在构建我国的取水权出让制度时，可以在一定程度上借鉴土地使用权出让制度，尤其是在出让方式上，取水权的出让可以借鉴土地使用权出让的方式，然后订立出让合同。当然，土地使用权出让制度也或多或少存在弊端，所以在设计取水权出让制度的时候，就要规避这些弊端，而且要结合取水权自身的特质，从而建立尽可能完善的取水权出让制度。

根据我国《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，土地使用权出让是指作为土地所有者的国家通过签订土地使用权出让合同，将土地使用权在一定期限内让与土地的使用者，并向国家支付相应的土地使用权出让金的行为。具体来说，由于国家不能实际实施出让行为，所以按照法律的规定授权市、县级人民政府代表国家在本行政区域内行使土地所有者的权利。被授权的市、县级人民政府在坚持土地所有权与使用权相分离的原则下，将特定的地块的国有土地使用权以一定的年限、特定用途和其他条件，有偿让与给土地使用者占有、使用、经营和管理。土地使用权出让受民事法律规范和行政法律规范的双重调整，因此，土地使用权出让法律关系双方当事人在不同的法律场景下需要遵循性质不同的法律规范，特别是土地管理机关要正确行使权利和权力。

根据《城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等的相关规定，土地使用权出让有协议、招标、拍卖和挂牌四种法定出让方式。协议出让，在计划经济体制向市场经济体制转变的过渡阶段，占据了主导地位，是指土地使用者向主管部门提出用地申请，获批后，再经由出让方与受让方协商，就出让条件以及双方的权利义务达成一致意见而出让土地使用权的一种出让方式。由于缺乏公开性、竞争性，其主要适用于一些例如公益事业等需要加以扶持的单位或项目的用地。招标、拍卖、挂牌这三种都是公开竞价的出让方式，招标不以获最高价为主要目的，对土地使用者在资质等方面有较高的限制;拍卖以获最高价为主要目标，其他无特别的要求;挂牌兼具了招标和拍卖方式的优点，有助于实现公平竞争和理性决策。

我们可以借鉴土地使用权出让制度构建我国的取水权出让制度。首先，在取水权出让方式的选择上，总的来说同土地使用权出让一样，要根据不同类型的利用目的等因素区别对待。其次，在土地使用权出让的具体方式方面：(1)在土地使用权出让方式中，由于协议方式受行政干预太多，没有竞争机制，易生腐败，故有建议应当予以摒弃。在取水权出让方式上也可以不采用，因为协议方式适用范围可能主要是诸如公益性事业的单位、项目，但是取水权以行政许可的方式便可以解决这部分用水，所以协议方式可以不参考适用于取水权的出让。(2)对于招标、拍卖、挂牌方式而言，首先仍然要坚持按照不同的取水目的、用水的条件采取不同的出让方式;其次，要完善取水权出让的信息公开制度，使得出让双方获得对称的信息，增强需用水主体间的竞争力，保障公平;再次，由于招拍挂都可能导致水价的攀升，而水资源为生产、生活之基本需要，在采取招拍挂的方式时应该采取一定的措施限制水价过高，防止社会的不安定因素的产生;另外，顺应时代的发展，有条件的建立和进行网上招拍挂，从而方便参加竞争的用水主体，降低相应成本。

(二)取水权出让合同制度的构建

既然要建立取水权初始配置公法、私法相结合的法律调整模式，而取水权初始配置的过程中也存在双方的权利和义务关系，那么可以引入合同制度这种私法调整方式，不仅为取水权初始配置提供了一种灵活的方式，避免了单纯行政手段的僵化,并且可以通过出让合同的形式将双方的权利和义务确认下来。这种合同是在国家对环境资源的总体上进行控制下,国家与私人之间达成的环境资源使用权的转移协议——“环境分配合同”。我国土地使用权出让合同也属于这类环境分配合同，因此借鉴土地使用权出让制度建立取水权出让制度,规范和调控取水权的初始配置，有利于公平、合理配置初始取水权并进而保护取水权人的利益，使得取水权初始分配有了鲜明的私法特征。

首先，构建取水权出让合同制度，必须明确该类合同的性质。当前对于土地使用权出让合同的性质仍然存在行政合同和民事合同之争，而建立取水权出让合同制度也必然会存在这样的争议。我国水资源的所有权归国家，进行取水权初始配置的行政机关则是代表所有权人国家来行使权利，但是由于国家同样也享有公权力，而公权力掩盖了私权利，使得其主管取水权分配的行为表现出来的是国家的行政行为。这既是我国当前政治社会结构的体现，也是计划经济体制在改革过程中遗留的产物。因此，使取水权主体的地位真正平等，要还原国家民事主体的地位，即水资源所有权人的地位，通过与用水人之间的平等协商，达成合意，签订一个民事性质的取水权出让合同。而确立民事性质的取水权出让合同，使得双方可以在平等的地位上进行自主协商，用水人可以尽可能争取自身合法利益，防止对方滥用公权，保护处于弱势地位的用水人。

其次，取水权出让合同的主体是确定的，一方是作为出让人的国家，另一方是受让人单位或者个人,双方在协商一致后签订出让合同。“民事法律关系的客体，指的是民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务共同指向的对象，也就是民事权利的客体。”那么取水权出让合同的客体，也就是取水权的客体，就可以界定为水资源。根据权利客体的一般理论，客体要具有特定性，但是作为取水权(出让合同)客体的水资源呈现着不特定性。这是由取水权的支配形式与被支配的水的特殊性决定的，“取水权通过减少其客体的量而达到目的，取水权人及时地得到一定量的水就是实现着支配，至于此定量之水是否独立存于特定容器、同水资源所有权的客体相分离，都没有关系。”

最后，关于取水权出让合同的订立、生效、履行、解释、合同责任和争议的解决，可以适用合同法的一般规则和方法，但也要根据取水权出让合同的特殊性对其进行特别的规制。在合同中约定了一般性条款以外，还需要约定有关贯彻环境保护、环境资源合理开发利用等理念的特别条款，比如约定在违反合同后除应承担一般的合同责任外,引入环境损害预防责任、生态功能恢复责任和环境行政责任。通过这些特殊的约定敦促合同主体履行其相应的义务，进而实现取水权出让合同的环境效益。